Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 по делу n А06-2051/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

направления ответчику уведомления о вызове представителя ответчика для отбора проб или составления акта, соответствующего требованиям пункта 17 Инструкции П-7 и в установленные пунктом 6 Инструкции П-7 сроки в деле не имеется.

Само по себе наличие почтовой квитанции не является безусловным основанием для вывода о направлении соответствующего уведомления.

При этом коллегия судей также считает необходимым отметить, что поступление  данного отправления на почтовое отделение по месту нахождения ответчика и его вручение произошло 21.11.2013, экспертиза товара произведена 20.11.2013, то есть на момент проведения экспертизы ООО «Гранд-Стар» не только не могло прибыть в место ее проведения или отказаться от присутствия, но даже не могло узнать о наличии у истца каких-либо претензий по качеству товара.

В силу пункта 29 Инструкции N П-7 по результатам приемки продукции по качеству и комплектности с участием представителей, указанных в пунктах 19 и 20 Инструкции N П-7 (представитель поставщика), составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции с подробным описанием выявленных недостатков и их характера.

Доказательств составления акта в порядке пункта 29 Инструкции, равно как и в соответствий пунктом 3.4 договора материалы дела также не содержат.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что часть товара, поставленного ООО «Гранд-Стар» по товарно-транспортным накладным № 118 от 04.02.2013, № 123 от 05.02.2013, № 352 от 27.03.2013, № 370 от 28.03.2013, № 565 от 17.05.2013, № 605 от 27.05.2013, Ks 873 от 19.07.2013 является бракованной и просит осуществить возврат денежных средств в размере 55 243,50 руб. как стоимость бракованного товара. При этом в обоснование иска представлен Акт экспертизы № 033-07-00167 от 20.11.2013.

Согласно указанному Акту эксперту для определения качества были представлены:

-  томатная паста «Кубаночка» 500 г. ст/банка 340 шт.;

-  икра из кабачков «Кубаночка» 480 г. ст/банка 6 шт.;

-  томатная паста «Кубаночка» 140 г. ж/банка 2 925 шт.

В Акте указано, что условия хранения данной консервной продукции должны составлять: при температуре от 0 до 25 СО и ОВВ не более 75%.

Вывод о соблюдении условий хранения на складе ИП Кивелюк А. И. сделан на основании данных копии журнала контроля температуры и влажности на складе хранения товара ИП Кивелюк А. И. (пункт 11 Акта). Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что при проведении экспертизы условия хранения непосредственно экспертом не устанавливались (температура и влажность не измерялись), а были приняты согласно внутреннему документу истца. При этом из акта не усматривается где и в каких условиях хранилась данная продукция за весь период с 05.02.2013 по 20.11.2013.

В Акте также указано, что срок годности в отношении всей представленной продукции составляет 3 года со дня изготовления. Имеется ссылка на то, что дата изготовления указана на каждой из представленных банок (число, месяц, год). Однако из содержания акта невозможно определить дату производства исследуемой продукции. Более того, отсутствует даже указание на то, что данный к осмотру товар исследуется в пределах срока годности. С учетом того, что поставка продукции ООО «Гранд-Стар» в адрес ИП Кивелюк А. И. осуществлялась с 2011   года, то не исключена возможность представления к осмотру товара с истекшим сроком годности.

В Акте сделан вывод о том, что представленные к осмотру партии товара не подлежат приемке и реализации, так как количество несоответствующей продукции в выборке больше браковочного числа согласно ГОСТА 26313-84 «Продукты переработки плодов и овощей. Правила приемки, методы отбора проб». В приложении к Акту экспертизы указано, что из партии ж/банок томатной пасты «Кубаночка» в количестве 2 925 шт. были отобраны и проверены 50 ж/банок, из них вздутие установлено у 15 ж/банок, из партии ст/банок томатной пасты «Кубаночка» в количестве 340 шт. были отобраны 8 ст/банок , из них вздутие установлено у 4 ст/банок. Таким образом, в рассматриваемом Акте экспертизы не устанавливалось точное количество бракованного товара, а лишь делалась выборка из представленной партии товара и рассматривался вопрос о приемке и реализации данной партии в целом.

 Однако  представленный товар нельзя рассматривать как единую партию.

Как уже было сказано по условиям договора (пункт 1.2  договора №11/01) под партией понимается часть товара, поступающая от поставщика покупателю единовременно по одной товарной накладной и счет-фактуре.

 При этом согласно пункта 6.2 ГОСТ Р 54678-2011 «Продукты томатные концентрированные» партией считается любое количество томатной продукции одного вида и наименования, изготовленных предприятием за одну смену, одинаково упакованных, сопровождающихся товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость продукции.

Как установлено материалами дела и как следует из искового заявления.  товар поставлялся в течение длительного периода по разным накладным:

- томатная паста «Кубаночка» ж/банка 140 г. фигурирует в ТТН  № 118 от 04.02.2013 г. в количестве 600 шт., № 123 от 05.02.2013 г. в количестве 900 шт.,  № 352 от 27.03.2013 г. в количестве 1 200 шт., № 370 от 28.03.2013 г. в количестве 2 400 шт., № 873 от 19.07.2013 г. в количестве 300 шт., общее количество 5400 банок.  

- томатная паста «Кубаночка» ст/банка 500 г. фигурирует в ТТН № 118 от 04.02.2013 г. в количестве 6 000 шт., № 123 от 05.02.2013 г. в количестве 6 000 шт.,  № 352 от 27.03.2013 г. в количестве 6 000 шт., № 370 от 28.03.2013 г. в количестве 7 200 шт., № 565 от 17.05.2013 г. в количестве 5 400 шт., № 605 от 27.05.2013 г. в количестве 7 800 шт.,00 шт., № 873 от 19.07.2013 г. в количестве 1800 шт.

- икра из кабачков «Кубаночка» ст/банка 480 г. № 118 от 04.02.2013 г. в количестве 3 000 шт., № 123 от 05.02.2013 г. в количестве 3 600 шт., № 565 от 17.05.2013 г. в количестве 1 440 шт, № 605 от 27.05.2013 г. в количестве 3600 шт, № 873 от 19.07.2013 г. в количестве 5 520 шт. Общее количество 17160 штук.

Кроме того в  материалах дела также имеются, не указанные в иске, а именно  товарная накладная 1814 от 26.12.2012 г., 220 от 26.02.2013 г., 599 от 24.05.2013 г., 689 от 13.06.2013 г., 767 от 28.06.2013 г., согласно которых также поставлялась аналогичный товар.

При этом, как указана в заключении, выборка товара осуществлялась путем случайного отбора от партии.

Вместе с тем, экспертное исследование не содержит указания на номер конкретной партии из которой осуществлялся отбор товара, при том,  что представленный к экспертизе товар  поставлялся ответчиком в течение длительного времени (договор поставки  от 11.01.2011 г.).

Кроме того в акте экспертизы указано, что в числе представленного товара имеются консервные банки с визуальными признаками «бомбажа». При этом дано разъяснение о наличии нескольких видов бомбажа, в зависимости от причин его возникновения, в том числе указана возможность «физического бомбажа», который может быть вызван различными внутренними и внешними причинами, в том числе и обусловленных нарушением условий хранения и транспортировки. В Акте специально указано, что физико-химическое исследование товара не проводилось, то есть фактические причины «бомбажа» рассматриваемого товара экспертизой не установлены.

Анализ вышеизложенного позволяет прийти к выводу о том, что бесспорных доказательств некачественности продукции, поставленной именно по товарно-транспортным накладным заявленным в иске, в материалы дела не представлено, а, следовательно, оснований для удовлетворения требований истца не имеется.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Астраханской  области от 25 июля 2014 года по делу № А06-2051/2014 подлежит отмене. А апелляционная жалоба удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской  области от 25 июля 2014 года по делу № А06-2051/2014 отменить. В иске отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кивелюка Аскольда Ивановича (ОГРНИП304301735500100, ИНН 301700053657, г. Астрахань) в пользу общества  с ограниченной ответственностью «Гранд-Стар» (ОГРН 1032306428340, ИНН 2311046562, г. Краснодар) судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 2000руб.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  О.И. Антонова

Судьи                                                                                                   Т.В. Волкова

Ф.И. Тимаев