Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2014 по делу n А06-2304/2013. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

от 19.10.2012, №151 от 28.11.2012), 200000 рублей в счет оплаты материала, необходимого для выполнения работ  в адрес третьего лица  (платежное поручение №157 от 30.10.2012).

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что общество,  исполняя договор субподряда № 4 от 19.07.2012 должно было осуществить  следующие ремонтные работы: отоларингологическое отделение (раздаточная, палаты,  коридоры, душевая, санузлы);  помещения пищеблока; экстренная операционная;  урологическое отделение (кабинет №9, буфет, столовая); гинекологическое отделение; хирургическое отделение; ремонт кровли литер А (стационар); ремонт кровли литер А1 (стационар); ремонт кровли литер В (стационар); ремонт кровли литер Б; ремонт кровли литер Ж.

Предприниматель суду апелляционной инстанции  пояснил, что  бесспорно субподрядчиком качественно выполнены работы  по ремонту экстренной операционной, урологического отделения (кабинет №9, столовая),  кровли лит. Ж.

Поскольку  объем и стоимость работ по ремонту указанных помещений сторонами договора  не согласовывались, а также  ИП Нестеровым  Л.О. при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной  инстанций не  заявлялись возражения  относительно несоответствия объема и стоимости фактически выполненных в указанных  помещениях работ, объему и стоимости, указанным в актах КС-2, направленных  субподрядчиком,    на основании части  3.1  статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает  доказанным факт  выполнения работ на сумму 1022711 руб.

В  остальной части ИП Нестеровым Л.О. заявлены возражения  относительно качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, о дате  и времени  приемки работ,  субподрядчик должен быть извещен заранее.

В соответствии  с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд  оценивает относимость допустимость, достоверность  каждого доказательства  в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.

В материалы дела  представлены следующие  акты осмотра помещений: 1) от 26.02.2013, составленный с участием  заказчика  КБ №2 ФГБГУЗ ЮОМЦ ФМБА России, генподрядчика  ИН Нестерова О.Л.,  представителя  технического надзора ООО «Профит»; 2) от 21.03.2013  с участием ИП Нестерова О.Л., ООО «Профит» (ООО «ПКК «Марш» извещалось на 20.03.2013); 3) акты от 03.04.2013 с участием  заказчика  КБ №2 ФГБГУЗ ЮОМЦ ФМБА России, генподрядчика  ИН Нестерова О.Л.,  представителя  технического надзора ООО «Профит» (представитель ООО «ПКК «Марш» извещался); 4) от  18.06.2013  с участием с участием  заказчика  КБ №2 ФГБГУЗ ЮОМЦ ФМБА России, генподрядчика  ИН Нестерова О.Л. (представитель  ООО «ПКК «Марш» не извещался).

Относительно акта от 26.02.2013 судом установлено, что поскольку акты выполненных работ   были получены ИП Нестеровым Л.О. от субподрядчика только 28.02.2013, а осмотр проведен 26.02.2013 без участия  ООО «ПКК «Марш», суд апелляционной инстанции считает указанный акт несоотносимым к правоотношениям, сложившимся между   ООО «ПКК «Марш» и ИП Нестеровым О.Л. в рамках договора субподряда №4 от  19.07.2012.

Письмом от 19.03.2013 (получено ООО «ПКК «Марш» 20.03.2013) ИП Нестеров Л.О.  предложил обществу 20.03.2013  направить своего представителя для приемки   выполненных  работ (т.1 л. д. 128). Данных об осмотре и   составлении акта 20.03.2013 в материалах дела нет.

21.03.2013 ИП Нестеров Л.О. и представитель ООО «Профит»  провели осмотр помещений,  по которым субподрядчиком представлены акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

 Согласно указанному акту от 21.03.2013 (т.1 л. д. 81-82) осмотрены помещения  пищеблока (№№ 7,8,9,5,3,1,1а). Зафиксированы замечания только по  помещению № 1 а. Также зафиксированы замечания в помещениях №№1,2,3,4,5,6,7,8,9  отоларингологического отделения, в помещениях №№2,3,4,5,6 гинекологического отделения, помещении № 2 урологического отделения, в хирургическом отделении, а также по кровлям Литер А, А1, Б, В (т.1 л.д.82).

Уведомлением  от 02.04.2013 (получено ООО «ПКК «Марш» 02.04.2013) ИП Нестеров О.Л. предложил  заказчику, субподрядчику и ООО «Профит» 03.04.2013  произвести осмотр и приемку помещений.

Представитель ООО «ПКК «Марш» 03.04.2013 при проведении осмотра не присутствовал. Составлены 3 акта по раздаточной и палатам  отоларингологического отделения, кровлям  Литеры А, А1, Б, В,  хирургическому отделению, пищеблоку (т. 3 л. д.73-83).

18.06.2013  заказчиком и генеральным подрядчиком  (без извещения ООО «ПКК «Марш») произведены осмотры помещений и составлен акт, в котором зафиксированы  устранение нарушений в  помещении №1а пищеблока, помещениях №№ 1, 8, 9, 6 и частично №7 отоларингологического отделения, частично в гинекологическом отделении.

Комиссией также сделан вывод о невозможности  эксплуатации  вновь выполненной кровли и необходимости  100% демонтажа кровли Литеры А, А1, Б, В (т. 3 л. д. 95-108).

Суд апелляционной инстанции  полагает, что  указанные акты не являются достаточными доказательствами  некачественно выполненных работ ООО «ПКК «Марш» в отоларингологическом отделении, помещениях пищеблока, урологическом отделении, гинекологическом отделении, хирургическом отделении.

Как указано выше на осмотры, состоявшиеся 26.02.2013, 21.03.2013, 18.06.2013, ООО «ПКК «Марш» не извещалось, извещалось лишь на 03.04.2013. Однако все указанные акты, несмотря на то, что содержат указания на  выявленные дефекты, носят общий характер, без привязки к конкретным помещениям и объему некачественно выполненных работ. Так, например, ООО «ПКК «Марш» представило ИП Нестерову О.Л. акты  формы КС-2  по помещениям №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9  отоларингологического отделения. В акте от 21.03.2013  имеются указания на замечания, которые не отражены в актах от 03.04.2013. В 3-х  актах от 03.04.2013 (ремонт  субподрядчиком осуществлялся в 9 помещениях)    изложены замечания без привязки к нумерации помещений отоларингологического отделения, на которые имеется ссылка в актах КС-2, а также актах от 21.03.2013 и 18.06.2013. Аналогичная ситуация с замечаниями по гинекологическому, хирургическому, урологическому отделениям.   При этом в материалах дела отсутствуют акты  03.04.2013, где бы были зафиксированы замечания по помещениям гинекологического и урологического отделения.

ИП Нестеров Л.О. в подтверждение своих доводов о некачественности  выполненных  ООО «ПКК «Марш»  работ ссылается на  техническое заключение   №73, выполненное  ООО «Агентство независимой оценки и судебных экспертиз». Телеграммой  от 24.06.2013 ИП Нестеров Л.О.  уведомил  ООО «ПКК «Марш»  о необходимости явиться  в клиническую больницу в 10.00 ч. 25 июня 2013 г.  для участия в проведении экспертизы, однако из данного заключения следует, что осмотр  произведен экспертной комиссией  26.06.2013. На указанную дату   субподрядчик не извещался.

Таким образом, бесспорных доказательств   некачественности выполненных работ, а также их стоимости в материалы дела не представлено, а потому оснований для отказа в удовлетворении требований истца с учетом произведенной оплаты (1150000 рублей) в сумме 2026246 у суда не имеется.

Вместе с тем, совокупностью представленных доказательств, в том числе актами от 03.04.2013, составленными по результатам осмотра, о котором  ООО «ПКК «Марш» было извещено,  подтверждается  факт некачественно выполненных работ по монтажу и демонтажу  кровли Литеры А, А1, Б, В. Представитель ООО «Профит», осуществлявший технический надзор, также подтвердил, что вследствие некачественно выполненных работ, эксплуатация кровли была невозможна, а потому  ИП Нестеровым О.Л. кровля была демонтирована и вновь смонтирована, после чего  работа принята заказчиком. 

С учётом изложенного в удовлетворении требований ООО «ПКК «Марш» на сумму 1831746 руб. следует отказать.

В части встречных исковых требований о взыскании неустойки,  апелляционный суд считает, что судом первой инстанции неверно определен период просрочки сдачи результатов работ. 

Суд первой инстанции  взыскал пеню за период с 15.11.2012 по 27.06.2013, поскольку  27.06.2013 ИП Нестеров О.Л. отказался от исполнения договора  в части устранения недостатков силами ООО «ПКК «Марш» и решил выполнить работы собственными силами.

Пунктом 12.3. договора предусмотрено, что при несоблюдении предусмотренных договором сроков устранения недостатков субподрядчик обязан оплатить генподрядчику пеню в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Исходя из положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Суду апелляционной инстанции  ИП Нестеров О.Л. и его представитель  пояснили, что  неустойка истцом по встречному иску была предъявлена за нарушение срока  выполнения работ, предусмотренного договором субподряда.

Из материалов дела следует, что  акты о приемки выполненных работ  формы КС-2 были направлены субподрядчиком в адрес ИП Нестерова О.Л. и получены последним 28.02.2013. Таким образом,  результаты работ были сданы     генподрядчику 28.02.2013, а потому начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ, сверх указанной даты необоснованно, несмотря на наличие спора о  качестве выполненных работ. Таким образом, просрочка исполнения обязательства со стороны субподрядчика составила с 15.11.2012 по 27.02.2013 (105 дней), а потому взысканию подлежит сумма 618346,79 руб.

ИП Нестеровым О.Л. в материалы дела    не представлен расчет  неустойки о нарушении обществом  срока  устранения недостатков, при том, что не все работы были выполнены некачественно.

С учётом изложенного в остальной части встречного иска следует отказать.

В части отказа ИП Нестерову О.Л. во взыскании убытков в виде затрат на устранение результатов протечки в сентябре 2012 года в размере 137154 руб. 78 коп.  апелляционная жалоба доводов не содержит. В судебном заседании  стороны также не настаивали на пересмотре судебного акта в указанной части, а потому в силу положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в данной части не пересматривается.

Судебные расходы по оплате услуг представителя и государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределены судом пропорционально размеру удовлетворённых судом требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской  области от 29 июня 2014 года по делу № А06-2304/2013 отменить и принять новый судебный акт.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестерова Леонида Олеговича        в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Марш» задолженность по договору субподряда №4 от 19.07.2012 в сумме 1938115  руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 9320 руб., по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 932 рубля.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Марш» в пользу индивидуального предпринимателя Нестерова Леонида Олеговича пени за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда № 4 от 19.07.2012 в размере 618347 рублей 10 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачёт удовлетворённых требований и окончательно взыскать с индивидуального предпринимателя Нестерова Леонида Олеговича   в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Марш» задолженность по договору субподряда №4 от 19.07.2012 в сумме 1319767  рублей 90 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 9320 руб., по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 932 рубля.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания «Марш» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение первоначального иска в размере 23379  рублей 46 коп., встречного иска в размере 9986 рублей 54 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестерова Леонида Олеговича          в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение первоначального иска в размере 20410  рублей 50 коп., встречного иска в размере 24213 рублей 93 коп.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий                                                                             О.В. Лыткина

Судьи                                                                                                                           С.Ю. Каплин

                                                                                                                           Т.Н. Телегина