Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2014 по делу n А12-6944/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-6944/2013

15 сентября 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2014 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителя прокуратуры Волгоградской области: Межильской С.С., полномочия подтверждены служебным удостоверением; антимонопольного органа: Великанова А.П., действующего на основании доверенности № 01-03/37-19 от 09 января 2014 года,

рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Волгоградской области, ОГРН 1033400323560, ИНН 3444048120 (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 26 марта 2014 года по делу № А12-6944/2013 (судья Смагоринская Е.Б.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие «ПК-строй», ОГРН 1023402639424, ИНН 3442004416 (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград)

об оспаривании решения антимонопольного органа,

заинтересованные лица: Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали «Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства», ОГРН 1026801226440, ИНН 6832018699 (г. Тамбов),

общество с ограниченной ответственностью «Автотехпарк» (г. Волгоград),

областное государственное унитарное предприятие «Волгоградавтодор», ОГРН 1023403448232, ИНН 3444046796 (г. Волгоград),

общество с ограниченной ответственностью «Волгоградавтомост», ОГРН 1093444003620, ИНН 3444169950 (г. Волгоград),

прокуратура Волгоградской области, ОГРН 1033400323560, ИНН 3444048120 (г. Волгоград)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительного предприятия «ПК-строй» (далее - ООО «ДСП «ПК-строй», заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган) от 20 декабря 2012 года № 12-01-11-06/598 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания факта нарушения ООО «ДСП «ПК-строй» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали «Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ Упрдор Москва-Волгоград»), общество с ограниченной ответственностью «Автотехпарк» (далее – ООО «Автотехпарк»), областное государственное унитарное предприятие «Волгоградавтодор» (далее - ОГУП «Волгоградавтодор»), общество с ограниченной ответственностью «Волгоградавтомост» (далее – ООО «Волгоградавтомост»), прокуратура Волгоградской области.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2013 года, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 года, заявленное требование удовлетворено. Суд признал недействительным решение Волгоградского УФАС России в части признания факта нарушения ООО «ДСП «ПК-строй» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 ноября 2013 года судебный акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области. При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела дать оценку согласованности либо ее отсутствию в действиях обществ при проведении аукциона и по результатам установить наличие либо отсутствие в действиях хозяйствующих субъектов нарушения законодательства о конкуренции и правомерность вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 26 марта 2014 года заявленные требования удовлетворены. Решение Волгоградского УФАС России в части признания факта нарушения ООО «ДСП «ПК-строй» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признано недействительным.

Прокуратура Волгоградской области не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение по делу отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Волгоградское УФАС России представило письменные объяснения и дополнения к ним на апелляционную жалобу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), считает принятый судебный акт незаконным, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы либо возражения на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

В судебное заседание представители ФКУ Упрдор Москва-Волгоград», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» не явились. О месте и времени судебного заседания ФКУ Упрдор Москва-Волгоград», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями №№ 78348-78350 о вручении почтовых отправлений адресатам 19 и 21 августа 2014 года, почтовыми конвертами №№ 78346, 78352 с отметкой организации почтовой связи «Истек срок хранения».

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 19 мая 2014 года размещена на сайте суда в сети Интернет 20 мая 2014 года, определений суда об отложении рассмотрения дела от 16 июня 2014 года, 14 июля 2014 года, 11 августа 2014 года - 17 июня 2014 года, 15 июля 2014 года, 12 августа 2014 года соответственно. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителя заявителя апелляционной жалобы и представителя антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений с учётом дополнений на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, прокуратура Волгоградской области обратилась в Волгоградское УФАС России с заявлением, в котором указала на то, что в ходе расследования следственным управлением следственного комитета России по Волгоградской области уголовного дела № 509853, возбужденного на основании заявления Майданова А.В., установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» соглашения при участии в торгах.

По результатам проведенной проверки, Волгоградским УФАС России принято решение № 12-01-11-06/598 от 20 декабря 2012 года которым установлено, что в декабре 2009 года для участия в открытом аукционе (извещение № 091126/001985/122, размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов www.zakupki.gov.ru) по лоту № 11 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 446+636-км 554+206» с начальной (максимальной) ценой контракта 100 534 020 рублей и по лоту № 12 «Содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения 1Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград на участке км 554+206-км 675+847» с начальной (максимальной) ценой контракта 126 844 400 рублей заявки подали ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Проведение аукциона было назначено на 21 декабря 2009 года по месту нахождения государственного заказчика в г. Тамбов.

По результатам рассмотрения членами единой комиссии государственного заказчика заявок претендентов на участие в аукционе по лотам № 11 и № 12 заявка ООО «Автотехпарк» не была допущена к аукциону ввиду несоответствия заявки, а победителями аукциона по лотам признаны ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй» соответственно.

В связи с подачей ООО «Автотехпарк» жалобы, результаты указанного аукциона были отменены решением Тамбовского УФАС России от 30 декабря 2009 года по делу № 6/ВП, а государственному заказчику - ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (на дату рассмотрения дела - ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства») (далее - ФГУ Упрдор «Каспий») выдано предписание № 6/ВП об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Проведение повторного аукциона было назначено на 31 декабря 2009 года.

Согласно протоколам открытого аукциона № 98/1 от 30 декабря 2009 года и № 99/1 от 30 декабря 2009 года к участию в аукционе по лотам № 11 и № 12 в них допущены ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй», ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «Автотехпарк».

Вместе с тем, как следует из указанных протоколов, в аукционах по каждому из названных лотов принимало участие только одно из лиц, подавших заявку. Так, в аукционе по лоту № 11 участвовало только ОГУП «Волгоградавтодор», а по лоту № 12 - ООО «ДСП «ПК-Строй».

По результатам повторного аукциона победителями по лотам № 11 и № 12 на основании протоколов открытого аукциона № 98/1 и № 99/1 от 31 декабря 2009 года признаны ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй» соответственно, с которыми ФГУ Упрдор «Каспий» заключило государственные контракты № 15/10 и № 16/10 от 11 января 2010 года по начальным (максимальным) ценам.

Учитывая материалы уголовного дела, Волгоградское УФАС России пришло к выводу о заключении ООО «ДСП «ПК-строй», ООО «Автотехпарк», ОГУП «Волгоградавтодор», ООО «Волгоградавтомост» соглашения при участии в торгах.

В связи с этим, по мнению Волгоградского УФАС России, в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» отсутствовала реальная и фактическая конкурентная борьба за выигрыш в аукционе, в результате чего, не были достигнуты цели эффективного использования средств бюджетов, а именно - экономии указанных средств и развития добросовестной конкуренции, закреплённых в Законе № 135-ФЗ ФЗ.

Анализируя положения частей 4, 6 статьи 37 Закона № 135-ФЗ, регламентирующего порядок проведения аукциона и материалы проверки, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что в результате действий (бездействия) ООО «Автотехпарк», ООО «Волгоградавтомост», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» сложилась фактическая ситуация, при которой победителями аукциона по лотам № 11 и № 12 стали ОГУП «Волгоградавтодор» и ООО «ДСП «ПК-Строй», соответственно, а цена государственных контрактов не изменилась от уровня начальной (максимальной) цены. Указанные действия (бездействие) соответствуют достигнутому соглашению и нелогичны с учётом понесенных ими затрат на участие в аукционе. Не участие же в аукционе, по крайней мере, по одному из лотов, проявление незаинтересованности в победе на аукционе, отсутствие соперничества на аукциона без объективных причин свидетельствуют о реализации указанными организациями, в том числе и заявителем по делу, соглашений, заключенных 30 декабря 2009 года между ООО «Автотехпарк» и ООО «Волгоградавтомост» и 31 декабря 2009 года между ООО «Автотехпарк», ООО «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор».

Учитывая изложенное антимонопольный орган счел действия (бездействия) указанных лиц, в том числе и ООО «ДСП «ПК-Строй», направленными на заключение государственных контрактов без снижения начальной (максимальной) цены, то есть фактически повлекли поддержание цены на торгах.

Решением Волгоградского УФАС России от 20 декабря 2012 года по делу № 12-01-11-06/598 признан факт нарушения ООО «ДСП «ПК-строй»,