Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 по делу n А12-8498/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

общества «Об sms-оповещении абонентов об услуге «Интернет с тобой» от 05.08.2013г., предлагалось произвести «СМС» - рассылку по всем неблокированным абонентам сети, физическим и юридическим лицам без персонификации таковых.

В письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Информация, представленная в полученном гр. Аристакесяном А.А. смс-сообщении, не обращена к конкретному потребителю, из текста смс - сообщений не следует, что они были адресованы каким-либо определенным лицам.

Предметом договора, заключенного 28.06.2013года между ЗАО «Волгоград-GSM» и гр. Аристакесяном А.А., является предоставление оператором связи услуг подвижной радиотелефонной связи. Из услуг, оказываемых оператором сотовой связи в рамках заключенного с абонентом договора, можно выделить базовые услуги (предоставление голосовой связи, обмен сообщениями) и дополнительные услуги.

Направленная гр. Аристакесяну А.А. информация, не содержит сведений о порядке исполнения или изменения условий исполнения обязательств по предоставлению услуг в рамках заключенного договора. Не относится данная информация и к той категории сведений, которые должны быть доведены до сведения потребителей в силу Закона.

Напротив, распространенные смс-сообщения информируют о дополнительных услугах, предлагаемых операторами связи.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Пленум ВАС РФ в пункте 15 Постановлении № 58 от 08.10.2012г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

Только в случае, если поставщик услуг связи при заключении договора с абонентом получил согласие последнего на получение любой рекламной информации, то такое согласие может рассматриваться как предварительное согласие абонента на получение рекламы, предусмотренное частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств получения обществом такого согласия от Аристакесяна А.А. судам первой и апелляционной инстанций не представляло.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Следовательно, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

В данном случае антимонопольный орган пришел к правильному заключению о том, что ЗАО «Волгоград-GSM» является рекламораспространителем, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе.

Изложенные выше обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия заявителя по распространению рекламных сообщений в период 07 августа 2013г. по 05 сентября 2013г. посредством смс-сообщения на абонентский номер [phone], нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 08 мая 2014 года по делу № А12-8498/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                           С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

  Л.Б. Александрова