Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 по делу n А12-8498/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-8498/2014

22 июля 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Акимовой Л.Б., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 08 мая 2014 года по делу № А12-8498/2014 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» (г. Волгоград, ИНН 3444067235, ОГРН 1023403430676)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» (далее заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) №14-03-18-02/3 от 07.02.2014 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Аристокесян А.А.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 08 мая 2014 года в  удовлетворении заявленных требований отказано.

ЗАО «Волгоград-GSM», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 18 июня 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM», Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Аристокесян А.А., надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ЗАО «Волгоград-GSM» является коммерческой организацией, одним из видов деятельности которой, согласно Уставу, является предоставление услуг электросвязи, в том числе радиотелефонной, юридическим и физическим лицам.

Гражданин Аристакесян А.А. является абонентом ЗАО «Волгоград-GSM».

С 2012г. общество оказывает услуги под брендом «Ростелеком», являясь самостоятельным юридическим лицом, что подтверждено письмом ОАО «Ростелеком» от 13.11.2013г. № 0403/05/7707-13.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области поступили заявления гр. Аристакесяна А.А. (номер телефона, принадлежащий физическому лицу+7904 418 78 73, карта регистрации абонента от 28.06.2013г.), связанные с рассылкой смс-сообщений рекламного характера от «Rostelecom» (вх. № 6314 -6317 от 20.09.2013г.).

К обращениям были приложены: детализированная выписка от оператора связи; доказательства, подтверждающие факт получения смс-рекламы на телефонный номер (фотографии экрана мобильного телефона с указанием текста рекламы и информации об отправителе, дата и время получения смс-сообщения), согласие на обработку персональных данных.

В результате проверки сведений, указанных в заявлении, УФАС по Волгоградской области было установлено, что на указанный номер от Rostelecom поступала следующая информация:

- 23 августа 2013г. в 13 ч 55 мин «Пусть это лето запомнится яркими знакомствами! Звоните на номер 0990 БЕСПЛАТНО!»;

- 16 августа 2013г. в 09 ч 03 мин «Любимая музыка всегда рядом! Слушайте музыку в мобильном! Звоните 0990 БЕСПЛАТНО!»,

-          07 августа 2013 г. в 18 ч 23 мин «Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 3 руб/сутки. Подробно 2000»,

- 05 сентября 2013г. в 12 ч 25 мин «Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 10 руб., абонплата 3 руб/сутки. Подробно 2000».

По результатам проверки УФАС по Волгоградской области приняло решение по делу №14-03-18-02/3 от 07.02.2014 года, которым признало ЗАО «Волгоград- GSM» нарушившим требования Федерального закона «О рекламе».

Не согласившись с решением комиссии УФАС по Волгоградской области, общество обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что смс-сообщения, полученные абонентом Аристакесяном А.А., в соответствии с Законом о рекламе являются рекламой, поскольку, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Указанная реклама в соответствии с п. 4 ст. ФЗ «О рекламе» является ненадлежащей, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, так как абонент не давал согласия на получение рекламы.

В обоснование доводов жалобы ЗАО «Волгоград- GSM» ссылается на то, что смс-сообщения на номер абонента  от имени Rostelecom 07.08.2013, 16.08.2013, 23.08.2013 отправлялись обществом в целях информирования абонента об услугах связи, которые предоставляются абоненту в рамках исполнения договора на оказание услуг подвижной связи.

Апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными и не принимает доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемые смс-сообщения являются рекламой, поскольку отвечают всем квалифицирующим признакам рекламы.

В соответствии с пунктами 2-3 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В поступивших в августе - сентябре 2013г. смс-сообщениях предлагалось подключить услуги - Интернет (услуга на базе GPRS-INTERNET), «Музыка», «Знакомства».

В частности, на сайте http://www.volgogsm.ru/private clients mobile/service/service-content/6379/ указано: «Позвонив на номер 0990 (указан в смс ­сообщениях, поступивших гр. Аристакесяну А.А.), абоненты компании «Волгоград-GSM» попадают в меню развлекательных услуг (звонок на номер 0990 - бесплатный):

1. Знакомства. Здесь можно оставить свою анкету, прослушать анкеты других участников, познакомиться и завести новых друзей, а, возможно, и найти свою вторую половинку. Стоимость подписки к сервису Знакомств - 1,50 руб. в сутки.

2.                 Меню музыкального плеера. В этом меню можно слушать музыку и создавать собственные плейлисты онлайн. Стоимость подписки к услуге Плеера - 1,50 руб. в сутки.

3.                 Меню горячих рассказов для взрослых. Стоимость подписки составляет 2,00 руб. в сутки.

4.                 Меню отключения подписок.

Таким образом, распространенные обществом смс-сообщения, были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и в соответствии с Законом о рекламе они являются рекламой.

Поскольку, дело № 14-03-18-02/3 было возбуждено УФАС по  Волгоградской области не по собственной инициативе, а по заявлению физического лица (т.е. простого потребителя, а вернее получателя услуг), антимонопольный орган не мог не учитывать восприятие информации в качестве рекламной, выраженного самим потребителем в сложившейся ситуации.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин «реклама», использованный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

При рассмотрении спора судами установлено, что разосланная информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации.

Как следует из копий служебных записок