Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2014 по делу n А12-727/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством».

            Из части 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» следует, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

           Согласно разделу 0110 Единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982 электрическая энергия в электрических сетях общего назначения переменного трехфазного и однофазного тока частотой 50 Гц является товаром, подлежащим обязательной сертификации.

           Таким образом, электрическая энергия является товаром, подлежащим обязательной сертификации.

           В части 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Там же предусмотрено, что экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом.

           Согласно ч. 4 этой статьи заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных п. п. 1, 4 - 6, 8, 15, 17, 18, 22, 23, 26 и 27 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

           Согласно п. 15 ст. 3 Закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация - это обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам.

Привлекаемый эксперт (экспертная организация) также должен соответствовать требованиям, предусмотренным в ст. 41 Закона № 44-ФЗ (эта норма нацелена на обеспечение объективности эксперта при проведении экспертизы).

           В соответствии с положениями пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено этим Кодексом, другими законами или договором.

           Пункт 2 статьи 450 и статья 451 Гражданского кодекса предусматривают, что договор может быть изменен по требованию одной из сторон в судебном порядке, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной, в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или договором, а также в связи с существенным изменением обстоятельств.

           В соответствие с ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.             

           Согласно ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом. Частью 15 той же статьи устанавливается, что заказчик обязан принять данное решение, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует требованиям к участникам закупки, предусмотренным документацией, или он представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

           Подробнее о требованиях к участнику размещения заказа см. п. 1.2.2.1 настоящего материала.

           Принятию заказчиком решения об отказе от контракта в связи с его ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) может предшествовать проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов (ч. 10 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В таком случае отказаться заказчик сможет, только если экспертиза подтвердит нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (ч. 11 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

           Включение в контракт условия о возможности отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке автоматически предоставляет такое же право контрагенту (ч. 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Порядок расторжения контракта поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в этом случае аналогичен порядку, установленному Законом № 44-ФЗ для заказчика.

           С учетом изложенного, суд первой инстанции, обоснованно изложил пункт 2.5 в следующей редакции: «Потребитель вправе с привлечением полномочных экспертов, экспертных организаций проводить экспертизу принятой электрической энергии (мощности)».

           Пункт 11. 2 договора изложить в редакции истца «Договор может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством».

            Истец предлагал дополнить договора пунктами 8.4 «В случае просрочки исполнения Потребителем обязательства, предусмотренного договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Потребителем обязательств, предусмотренных договором, Гарантирующий поставщик вправе потребовать уплату неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы. За ненадлежащее исполнение Потребителем обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, Потребитель уплачивает штраф в размере 2,5 процентов от цены договора» и пунктом 8.5. «В случае просрочки исполнения Гарантирующим Поставщиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Гарантирующим Поставщиком обязательств, предусмотренных договором, Потребитель направляет Гарантирующему Поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства и устанавливается в размере 0,1 процента от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Гарантирующим Поставщиком обязательств. За ненадлежащее исполнение Гарантирующим Поставщиком обязательств, предусмотренных договором, Гарантирующий Поставщик уплачивает штраф в размере 10 процентов цены договора».

           Согласно п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе условие, об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, относится к обязательным условиям контракта.

           Условие об ответственности сторон включено в договор в пункте 8.1, согласно которому взаимная ответственность сторон определяется законодательством Российской Федерации и настоящим договором.

           В связи с чем, оснований для включения в договор условий п. 8.4 и 8.5 в редакции истца суд первой инстанции не усмотрел.

           Однако, при вынесении решения судом первой инстанции в части отказа включения в договор условий п. 8.4 и 8.5 не учтено следующее.

           Норма     п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе предусматривает обязательное включение  в контракт условия о конкретном размере  ответственности заказчика и поставщика в виде неустойки и штрафа, определив их минимальный размер.

            Пунктами 5,7, 8 ст. 34  Закона о контрактной системе предусмотрено следующее.

            В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

            Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

            Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

            Пунктами  4 и 5  Постановления  Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением случаев просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» предусмотрено следующее.

            За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

            а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

            За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

            а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

            При указанных обстоятельствах, обжалуемый судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене в части.

            12-й абзац резолютивной части надлежит изложить в следующей редакции: «Дополнить договор пунктами 8.4 и 8.5 следующего содержания:

            «п. 8.4. В случае просрочки исполнения Потребителем обязательства, предусмотренного договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Потребителем обязательства, предусмотренных договором, Потребитель уплачивает гарантирующему поставщику пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы. За ненадлежащее исполнение Потребителем обязательств, Потребитель уплачивает штраф в размере 2,5 процентов от цены договора.».

            «п. 8.5. В случае просрочки исполнения Гарантирующим Поставщиком обязательства, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Гарантирующим Поставщиком обязательства, предусмотренных договором, Гарантирующий Поставщик уплачивает Потребителю пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшающей на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Гарантирующим Поставщиком. За ненадлежащее исполнение Гарантирующим Поставщиком обязательств, предусмотренных договором, Гарантирующий Поставщик уплачивает штраф в размере 10 процентов цены договора.».

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 апреля 2014 года по делу № А12-727/2014 в обжалуемой части отменить в части.

12-й абзац резолютивной части изложить в следующей редакции: «Дополнить договор пунктами 8.4 и 8.5 следующего содержания:

«п. 8.4. В случае просрочки исполнения Потребителем обязательства, предусмотренного договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Потребителем обязательства, предусмотренных договором, Потребитель уплачивает гарантирующему поставщику пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы. За ненадлежащее