Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2014 по делу n А12-33019/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Указанный протокол размещен на официальном сайте, один экземпляр протокола направлен по почте в адрес ООО «Специалист».

МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда направило документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации - Министерство финансов Волгоградской области, и 24.12.2013 от Министерства финансов Волгоградской области получено согласование размещения заказа у единственного поставщика - ООО «РЕМБУРВОД-ЮГ».

24 декабря 2013 года МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО «РЕМБУРВОД-ЮГ» заключили муниципальный контракта №15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта «Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда» для муниципальных нужд на 2013-2014 годы».

Полагая отказ от заключения контракта незаконным, ООО «Специалист» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований,  пришел к выводу, что оспариваемое решение МКУ Службы единого заказчика-застройщика администрации Волгограда об отказе от заключения контракта с ООО «Специалист» на выполнение комплекса работ по строительству объекта «Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда» для муниципальных нужд на 2013-2014 годы», оформленное протоколом от 19.12.2013  № 0129300014913001466-7 об отказе от заключения государственного контракта, соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и не нарушает права и законные интересы ООО «Специалист».

Поскольку МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда действовало в соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», отсутствуют основания для признания недействительным муниципального контракта от 24.12.2013 №15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта «Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда» для муниципальных нужд на 2013-2014 годы», заключенного между МКУ Службой единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО «РЕМБУРВОД-ЮГ», и применении последствий недействительности сделки.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.   

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае к правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), действовавшего на момент проведения аукциона и заключения оспариваемого контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ) данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.1 названного Закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном главой 3.1 данного Закона.

Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать в числе прочего размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, в соответствии с пунктом 22 информационной картой аукциона контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со статьями 368 и 369 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения исполнения контракта общество с ограниченной ответственностью «Специалист» представило банковскую гарантию от 13.12.2013 №39/7978/0013/071 , выданную Московским банком открытого акционерного общества «Сбербанк России».

Однако относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения. В связи с этим Служба   единого   заказчика-застройщика   администрации   Волгограда   письмом   от 19.12.2012 №4862 обратилась в Московский банк открытого акционерного обществ «Сбербанк России», а также в открытое акционерное общество «Сбербанк России» с запросом о подтверждении факта выдачи обществу с ограниченной ответственностью «Специалист» банковской гарантии от 13.12.2013 №39/7978/0013/071 .

По электронной почте 19.12.2013 получен ответ от Московского банка открытого акционерного общества «Сбербанк России» №117-01-исх/8317 о том, что банковская гарантия не выдавалась и является поддельной.

Из представленных в судебном заседании представителем открытого акционерного общества «Сбербанк России» письменных пояснений следует, что открытым акционерным обществом «Сбербанк России» не оформлялась и не выдавалась банковская гарантия №38/7978/0013/071 от 13.12.2013, банк не получал денежные средства в счет оплаты услуги по выдаче банковской гарантии и не заключал договор о ее предоставлении в пользу общества с ограниченной ответственностью «Специалист», кроме того, банковская гарантия №39/7978/0013/071 от 13.12.2013 не соответствует требованиям, предъявляемым к ней Порядком предоставления гарантий и принятия гарантий в обеспечение своевременного выполнения обязательств третьих лиц по предоставляемым Сбербанком России кредитам и гарантиям №593-2-р от 06.11.2003 и Альбомом продуктов но предоставлению гарантийных обязательств (далее – Порядок №593-2-р и Альбом №593-3-р).

Целью Порядка №593-2-р и Альбома №593-3-р является определение основных полномочий и действий подразделений открытого акционерного общества «Сбербанк России» при работе по выдаче банковских гарантий и приему банковских гарантий в обеспечение по предоставленным открытым акционерным обществом «Сбербанк России» кредитам и гарантиям.

Пункт 2.14. Альбома №593-3-р предусматривает выдачу банковских гарантий на основании договоров о предоставлении банковских гарантий, заключенных банком и принципалом по установленной форме на основании решения уполномоченного органа. Такой договор открытым акционерным обществом «Сбербанк России» и обществом с ограниченной ответственностью «Специалист» не заключался, решение кредитного комитета о предоставлении гарантии не принималось.

Более того, пункты 2.12.1. Альбома №593-3-р предусматривают выдачу банковский гарантий в письменной форме на специализированных бланках строгой отчетности. Бланк представленной обществом с ограниченной ответственностью «Специалист» банковской гарантии не соответствует типовой форме, утвержденной банком.

Пунктом 3.6. Порядка №593-2-р предусмотрена передача оригинала банковской гарантии (первый экземпляр) кредитующим подразделением банка принципалу для дальнейшего направления бенефициару или направляется бенефициару непосредственно или через авизующий банк. Второй и третий экземпляры гарантии (визовые) остаются на хранении в кредитующем подразделении банка в досье по банковской гарантии. В банке отсутствуют экземпляры вышеуказанной гарантии.

Кроме того, представленные обществом с ограниченной ответственностью «Специалист» банковская гарантия, договор о предоставлении банковской гарантии и верификационное письмо имеют явные признаки подделки: подписи на банковской гарантии не содержат сходства с оригинальными подписями уполномоченных лиц банка, верификационное письмо содержит в себе недостоверные контактные сведения о лицах, уполномоченных банком на подтверждение банковской гарантии, в верификационном письме в качестве лица, уполномоченного осуществлять подтверждение выдачи банковских гарантий, указаны О.Е. Смирнов, Л.В. Носова тел. [phone], что не соответствует действительности (в настоящее время данный телефонный номер не обслуживается), в документах используется неверное наименование банка, документы содержат неверное название должности лица, их подписавшего, в документах используются неверные наименования филиала банка, оттиски печати, имитирующей печать банка, расположенные на банковской гарантии, договоре о предоставлении банковской гарантии и верификационном письме, содержат логотип банка, не используемый банком в период изготовления указанных документов.

При этом суд первой инстанции правомерно критически отнесся к письму  акционерного коммерческого сберегательного банка Российской Федерации (открытое акционерное общество) Сбербанк Московский банк от 23.12.2013 исходящий номер 318/01/117-57, подтверждающего факт выдачи обществу с ограниченной ответственностью «Специалист» банковской гарантии №38/7978/0013/071 от 13.12.2013 в силу следующего.

Открытое акционерное общество «Сбербанк России» в лице Московского банка привлечено к участию деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 16 января 2014 года, в то время как письмо № 318/01/117-57, адресованное в Арбитражный суд Волгоградской области, датировано 23.12.2013.

Кроме того, 04.02.2014 в адрес арбитражного суда в электронном виде поступило ходатайство Московского банка открытого акционерного общества «Сбербанк России» со ссылкой на номер дела А12-33019/2013, в котором сообщалось, что определение суда от 16 января 2014 года получено банком 30.01.2014, в связи с чем банк просил отложить судебное заседания для ознакомления с материалами дела и подготовки правовой позиции. Никаких подтверждений выдачи или невыдачи банковской гарантии данное ходатайство не содержало. Ходатайство подписано представителем открытого акционерного общества «Сбербанк России» Фоминой В.А., к ходатайству приложена копия нотариально заверенной доверенности.

На бланке документа используется наименование банка - «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество)», в то время как согласно пояснениям представителя банка в соответствии с решением общего собрания акционеров от 04.06.2010 полным фирменным наименованием банка является открытое акционерное общество «Сбербанк России», сокращенным наименованием является ОАО «Сбербанк России». О данных изменениях внесена запись от 06.08.2010 №2107711011021 в Единый государственный реестр юридических лиц, о чем выдано свидетельство 77 №013844215.

В письме от 23.12.2013 № 318/01/117-57 указан номер телефона исполнителя Козлова А.Н. 8 [phone], однако из пояснений представителя банка следует, что в настоящее время данный телефонный номер не обслуживается, указанный в письме телефонный номер не соответствует контактным номерам, имеющимся на web-сайте, и не может служить источником достоверной информации.

Как указано выше, из письменных пояснений Банка, привлеченного к участию в деле, следует, что открытым акционерным обществом «Сбербанк России» не оформлялась и не выдавалась банковская гарантия №38/7978/0013/071 от 13.12.2013, банк не получал денежные средства в счет оплаты услуги по выдаче банковской