Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу n А2-9/2005. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о праве заявления подобного ходатайства, ответчик не заявил.

Однако решением суда от 04.02.2004 г. по делу № А06-2684-20/03 с ЗАО «Ривмар» в пользу ООО ПКФ «Инициатива» взыскана задолженность в сумме 13 941 460 руб. в соответствии с методикой расчетов, предусмотренной Дополнительным соглашением, что не имеет  значения при разрешении данного спора, поскольку предметом спора по делу № А06-2684-20/03 являлось взыскание задолженности по промежуточным расчетам на основании п. 2,3 дополнительного соглашения к договору до сдачи дома в эксплуатацию, предметом же рассматриваемого спора является взыскание задолженности после завершения строительства.

Кроме того, норма ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не предполагает проведение экспертизы, дополнительной  к экспертизе, проведенной в рамках рассмотрения иного дела.

В связи с этим заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении дополнительной экспертизы судом было отклонено.

Доводы заявителя апелляционной инстанции о том, что отчет о работе эксперта не является допустимым доказательством по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как согласно имеющейся расписке,  эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения,   иное наименование данного документа – отчет о работе эксперта не исключает оценки данного документа именно как заключения эксперта,  кроме того, из содержания данного отчета следует, что данный документ является именно заключением эксперта, проведение экспертизы путем исследования первичных учетных документов, представленных сторонами, было направлено на определение стоимости строительства дома и  установления вкладов сторон, помимо этого, исследование  данных объектов не опровергает достоверности  заключения эксперта и соответствующих выводов по поставленным вопросам.

           Доводы заявителя апелляционной инстанции о том, что отчет о работе эксперта не является надлежащим доказательством, так как согласно письму Департамента Министерства финансов Российской Федерации № 07-04-05/684 от 16.05.2008 г. представленный отчет о работе эксперта не является аудитом финансовой (бухгалтерской) отчетности  в смысле статьи 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» и не подразумевает выдачу аудиторского заключения, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как  согласно ст. 10 указанного закона аудиторское заключение – официальный документ, предназначенный для пользователей финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц, составленный в соответствии с федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности и содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации или индивидуального аудитора о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемого лица и соответствии порядка ведения его бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Форма, содержание и порядок представления аудиторского заключения определяются федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности.

           Таким образом, данный документ действительно не является аудиторским заключением, так как представляет собой  подготовленное во исполнение определения суда заключение эксперта, при составлении которого не предполагается соблюдение требований, предъявляемых законодательством для аудиторского заключения.

           Требования, предъявляемые Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации к заключению эксперта, при составлении отчета о работе эксперта были соблюдены.

Доводы заявителя апелляционной инстанции о том, что  при проведении экспертизы необоснованно не учтены управленческие расходы ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в соответствии с условиями договора о долевом участии в строительстве функции дирекции строительства, генерального подрядчика и заказчика  осуществляет истец, а не ответчик.

           Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ответственности к ответчику являются обоснованными по следующим основаниям.

            Пунктом 2.4. договора предусмотрено, что в течение 30 дней после составления итогового акта сверки Застройщик (Дольщик) обязан выплатить Дольщику (Застройщику) сумму, превышающую стоимость его доли.

Согласно п. 4.3. договора в случае неисполнения одной из сторон обязательства по п. 2.4. виновная сторона выплачивает другой стороне пени в размере 0,1 % за каждый день задержки от неоплаченной суммы.

           Исходя из условий договора, срок для наступления обязательства по выплате суммы, превышающей стоимость доли, наступает после 30 дней с момента составления итогового акта сверки.

           Из материалов дела и объяснений сторон следует, что итоговый акт сверки не составлялся.

           В соответствии со ст. 314 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

           Поскольку итоговый акт сверки не составлялся, и не была определена сумма переплаты, то не определен срок исполнения обязательства по выплате суммы, превышающей стоимость доли, а потому требование о взыскании неустойки          неправомерно.

           ЗАО «Ривмар» оплатил ООО «Аудиторская фирма «Аудит НН» за услуги по экспертизе 900 000 руб.

           Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам в соответствии со ст. 106 АПК РФ относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в связи с чем обоснованно взысканы судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

           При таких обстоятельствах решение арбитражного суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

           Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской  области 26 февраля  2008 года по делу  № А06-2380/2-9/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

   Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Инициатива», г. Астрахань  в доход федерального бюджета Российской федерации государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке и сроки, предусмотренные статьями 273-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий по делу                                                    В.  Б.   Шалкин

Судьи                                                                                                А.  Н.   Бирченко

                                                                                                          С.  А.   Жаткина