Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2008 по делу n А12-4961/08-С22. Отменить решение полностью и принять новый с/а

проведена без участия предпринимателя либо его представителя. Присутствовавший при проведении проверки продавец Щур В.А. полномочий по представлению интересов предпринимателя Назарова А.П. в отношениях с контролирующими органами не имела.

По результатам проверки акт установленного образца не составлен.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии предпринимателя и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт торговой закупки от 30 января 2008 г. не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен в отсутствии предпринимателя.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях порядке.

Как следует из материалов дела, предприниматель при проведении проверки не присутствовал, акт проверки не составлялся, предприниматель с результатами проверки не ознакомлен, лицо, в отношении которого проведена проверка, было лишено возможности давать объяснения, возражать по вопросам, относящимся к предмету проверки, знакомиться с результатами проверки, что объективно подтверждается материалами дела. Так как дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, то именно с этого момента лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, может пользоваться правами, предоставленными ему статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данные права в момент проводимой проверки представителю предпринимателя разъяснены не были.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса  Российской Федерации об административных правоотношениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Из материалов дела следует, Прокуратурой Дзержинского района г. Волгограда в адрес предпринимателя вынесена повестка № 7-12/08 от 30 января 2008 года о явке в соответствии со статьей 22 Федерального закона «О прокуратуре РФ» в прокуратуру 01 февраля 2008 года к 11 час. 00 мин., не указав, что предпринимателю необходимо явиться в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по результатам проверки, проведенной 30 января 2008 года. Кроме того, извещение содержит указание на то, что предприниматель вызывается к помощнику прокурора Чернышовой Т.В. в кабинет № 3, тогда как постановление в отношении предпринимателя принято исполняющим обязанности прокурора Дзержинского района г. Волгограда, который никаких извещений в адрес предпринимателя не направлял.

Доказательств заблаговременного вручения повестки № 7-12/08 от 30.01.2008 г. предпринимателю и заблаговременного извещения Назарова А.П. о месте и времени составления в отношении него постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении материалы дела не содержат. Не представлены данные доказательства и в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Тем самым указанное лицо, не извещенное заблаговременно о месте и времени составления в отношении него постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Назаров А.П., не зная заранее о том, что он был вызван в прокуратуру для составления в отношении него постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, не имел реальной возможности воспользоваться помощью защитника и квалифицированно возражать по существу предъявленных обвинений.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Как видно из материалов дела, в постановлении исполняющего обязанности прокурора Дзержинского района г. Волгограда от 01 февраля 2008 г. о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют сведения о том, присутствовал ли Назаров Александр Петрович при составлении прокурором названного постановления.

Подпись Назарова А.П. о получении копии постановления 01 февраля 2008 г. не является безусловным доказательством его присутствия при составлении постановления.

Текст постановления о возбуждении дела об административном правонарушении содержит указание на то, что предметом рассмотрения явились материалы проверки антимонопольного законодательства. Однако указанные материалы не поименованы, на момент возбуждения дела об административном правонарушении Назаров А.П. с  материалами проверки ознакомлен не был. Копия акта торговой закупки от 30 января 2008 г. предпринимателю вручена не была.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, оно не может быть принято во внимание в качестве доказательства правонарушения и соответственно не могло служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, что указанные нарушения носят существенный характер, и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что административным органом нарушен установленный законом порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Несоблюдение указанного порядка свидетельствует о том, что предприниматель привлечен к административной ответственности незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Перечисленные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2008 года подлежит отмене как принятое без учета требований норм процессуального права, а заявление предпринимателя Назарова А.П. о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 37-п от 20 марта 2008 года удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2008 года по делу № А12-4961/08-С22 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать постановление заместителя главного государственного санитарного врача по Волгоградской области Резникова Е.В. по делу об административном правонарушении  от 20 марта 2008 года № 37-п о привлечении предпринимателя Назарова Александра Петровича к административной ответственности по части 1 статьи 14.6 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа  в сумме четыре тысячи рублей незаконным и отменить его.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                 Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                С.А. Кузьмичев

                                                                                                           Т.С. Борисова