Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2008 по делу n А12-2848/08-С15 . Отменить решение полностью и принять новый с/а

            Заявитель апелляционной жалобы полагает, что  гражданин КНР Линь Найвэнь не имел возможности явиться в место пребывания, помещения ООО «Новожизненское», расположенные в  р.п. Городище Волгоградской области,  23 января 2008 г. до истечении рабочего дня в ООО «Новожизненское».

            Поэтому, как полагает представитель общества, срок, установленный  для представления уведомления, должен исчисляться  с 24 января 2008 года.  Именно  24 января 2008 года в рабочее время  гражданин КНР явился в ООО «Новожизненское».

            По   правилам исчисления сроков, срок, исчисляемый днями,  начинает течь со следующего дня после наступления события, определяющего обязанность совершить то или иное действие,  т.е. с  23 января 2008  г. По истечении срока, установленного  п. 2   части 2 ст. 20 Федерального закона № 109, принимающая сторона  должна представить уведомление о прибытии иностранного гражданина. Срок для  представления  уведомления  о прибытии гражданина Линь Найвэнь определяется следующим образом: по истечении трех рабочих дней  со дня прибытия в место пребывания.  Если  исходить из того, что в место пребывания  гражданин КНР прибыл 23 января 2008 года, то  общество должно представить уведомление по истечении 28 января 2008 г. (24, 25, 28 января – три рабочих дня, 26 и 27 января – выходные дни),  т.е.  29 января 2008 г. Если в место пребывания  иностранный гражданин прибыл 24 января 2008 г., то такое уведомление  должно быть подано обществом по истечении  29 января 2008 г. ( 25, 28, 29 января – три рабочих дня, 26 и 27 января – выходные дни),   т.е. 30 января 2008 г.

            С учетом изложенного, 29 января 2008 г. срок представления уведомления о прибытии иностранного гражданина Линь Найвэнь в место пребывания   не истек,  а, соответственно нет оснований полагать, что обязанность  принимающей стороны  в связи с осуществлением миграционного учета не была исполнена. 

            Арбитражный  суд,  рассматривая дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, должен руководствоваться требованиями части  7 статьи  210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.     Так, при рассмотрении дела   об оспаривании решения административного органа  арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение  в полном объеме. В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ  в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной  ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия  не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение  о признании незаконным и об отмене   оспариваемого решения полностью или в части  либо об изменении решения.

 Таким образом, суд первой  инстанции,  обязан был проверить процедуру возбуждения в отношении ООО «Новожизненское»  дела об административном правонарушении  и  привлечения  последнего к административной ответственности.   

В соответствии с п. 1 ч. 1  ст.  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом  к возбуждению дела об административном правонарушении является  непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными  составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  

 В соответствии с пунктом 2 части  4 статьи  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

 В соответствии с ч. 1 ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении  составляется немедленно после выявления  совершения административного правонарушения.  

В силу  части  2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение  двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из материалов  дела усматривается, что административное правонарушение выявлено лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  Административное правонарушение выявлено 29 января 2008 г.  В тот же день был составлен протокол    об административном правонарушении  № 035969, который был направлен  в Управление ФМС по Волгоградской области для принятия решения.    

 Определение о назначении  времени  и места  рассмотрения дела об административном правонарушении  приятно лицом, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях по ч. 4 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 06 февраля 2008 г. в 14 часов 10 минут.   При этом рассмотрение дела назначено через 15 минут, а именно в 14 часов 25 минут 06 февраля 2008 г.  Как усматривается  копию данного определения  исполняющий обязанности директора ООО «Новожизненское» Зубаков  В.А. получил  06 февраля 2008 г. в 14 часов  20 минут, за пять минут до начала рассмотрения дела и принятия постановления  по делу об административном правонарушении № 035969.  

 При таких обстоятельствах,   ООО «Новожизненское» не может быть признано  надлежащим образом извещенным о времени и месте  рассмотрения дела об административном правонарушении.

 Лицо, уполномоченное рассматривать дела об административных правонарушениях,    предусмотренных части 4  статьи 18.9  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии со ст. 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при подготовке дела   об административном правонарушении к рассмотрению должно было выяснить  правильно ли составлен протокол  об административном правонарушении, соблюдены ли  права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении.  

Из  протокола по делу об административном правонарушении № 035972 от 29 января 2008 г. не представляется возможным определить  какие именно нарушения были установлены, за которые юридическое лицо впоследствии было привлечено к административной ответственности.  В протоколе об административном правонарушении указано, что 29 января 2008 г. в 10 часом 30 минут  общество не поставило на миграционный учет по месту временного пребывания  на территории Российской Федерации гражданина КНР Линь Найвэнь, не выполнив обязанностей  принимающей стороны, чем нарушен Федеральный Закон №109-ФЗ от 18 июля 2006 г. 

Вместе с тем, протокол не содержит сведений о том, какие именно положения ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» № 109-ФЗ,  какие конкретно  обязанности  принимающей стороной и в какой срок не были исполнены, когда, по мнению административного органа, начинает течь, а также истекает срок для представления принимающей стороной в миграционную службу уведомления  о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, какое место следует считать местом временного пребывания   гражданина Линь Найвэнь.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.   О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должно быть извещено  надлежащим образом и заблаговременно, что является гарантией  соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

  Известив  ООО «Новожизненское» о рассмотрении дела за десять минут до разбирательства,  административный орган тем самым нарушил  права  юридического лица, которое не смогло в должной мере пользоваться своими правами и обязанностями,   представить необходимые документы и дать пояснения по делу, обеспечить защиту своих прав посредством привлечения адвоката.   

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции   пришел к выводу о   том, что постановление начальника отдела  Иммиграционного контроля  Управления ФМС России по Волгоградской области  не соответствует требованиям действующего законодательства об административных правонарушениях.   Обжалуемое  постановление по делу об административном правонарушении № 035969  подлежит признанию незаконным и подлежит отмене  в полном объеме. 

 В связи с  изложенными выше обстоятельствами, состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ООО «Новожизненское» - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-2848/08-С15 от 06 марта 2008 года  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить  постановление  по делу об административном правонарушении № 035969  от 06 февраля 2008 года, принятое начальником отдела Иммиграционного контроля Управления ФМС России по Волгоградской области Коротенко Д.И., о признании ООО «Новожизненское» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении  административного наказания в виде штрафа в  сумме 500000 руб.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                            Т.С.Борисова

Судьи                                                                                                            Л.Б. Александрова

                                                                                                           С.А. Кузьмичев