Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2008 по делу n А12-2849/08-С15 . Отменить решение полностью и принять новый с/а

Гражданин КНР  Цао Минхун прибыл в г. Волгоград  23 января 2008 г. в  16 часов 55 минут, что  объективно подтверждается представленным проездным билетом № ДМ 2010139 6431124 на имя Цао Минхун. (л.д. 25) Данное обстоятельство не оспаривается административным органом.

            Заявитель апелляционной жалобы полагает, что  гражданин КНР Цао Минхун не имел возможности явиться в место пребывания, помещения ООО «Новожизненское», расположенные в  р.п. Городище Волгоградской области,  23 января 2008 г. до истечении рабочего дня в ООО «Новожизненское».

            Поэтому, как полагает представитель общества, срок, установленный  для представления уведомления, должен исчисляться с 24 января 2008 года.  Именно  24 января 2008 года в рабочее время  гражданин КНР явился в ООО «Новожизненское».

            По правилам исчисления сроков, срок, исчисляемый днями,  начинает течь со следующего дня после наступления события, определяющего обязанность совершить то или иное действие,  т.е. с  24 января 2008  г. По истечении срока, установленного  пунктом 2   части 2 статьи 20 Федерального закона № 109, принимающая сторона должна представить уведомление о прибытии иностранного гражданина. Срок для  представления  уведомления  о прибытии гражданина Цао Минхун определяется следующим образом: по истечении трех рабочих дней  со дня прибытия в место пребывания.  Если  исходить из того, что в место пребывания  гражданин КНР прибыл 23 января 2008 года, то, начиная исчисление срока со следующего дня, то есть 24 января 2008 года, общество должно представить уведомление по истечении 28 января 2008 г. (24, 25, 28 января – три рабочих дня, 26 и 27 января – выходные дни),  т.е.  29 января 2008 г. Если в место пребывания  иностранный гражданин прибыл 24 января 2008 г., то такое уведомление  должно быть подано обществом по истечении  29 января 2008 г. (25, 28, 29 января – три рабочих дня, 26 и 27 января – выходные дни),   т.е. 30 января 2008 г.

            С учетом изложенного,  29 января 2008 г.  срок представления уведомления о прибытии иностранного гражданина Цао Минхун  в место пребывания не истек, а, соответственно нет оснований полагать, что обязанность  принимающей стороны  в связи с осуществлением миграционного учета не была исполнена. 

            Арбитражный суд, рассматривая дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, должен руководствоваться требованиями части  7 статьи  210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.     Так, при рассмотрении дела   об оспаривании решения административного органа  арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение  в полном объеме. В соответствии с ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной  ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия  не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение  о признании незаконным и об отмене   оспариваемого решения полностью или в части  либо об изменении решения.

 Таким образом, суд первой  инстанции,  обязан был проверить процедуру возбуждения в отношении ООО «Новожизненское»  дела об административном правонарушении  и  привлечения  последнего к административной ответственности.   

В соответствии с п. 1 ч. 1  ст.  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом  к возбуждению дела об административном правонарушении является  непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными  составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  

 В соответствии с пунктом 2 части  4 статьи  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

 В соответствии с ч. 1 ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении  составляется немедленно после выявления  совершения административного правонарушения.  

В силу  части  2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение  двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из материалов  дела усматривается, что административное правонарушение выявлено лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  Административное правонарушение выявлено 29 января 2008 г.  В тот же день был составлен протокол    об административном правонарушении  № 035973, который был направлен  в Управление ФМС по Волгоградской области для принятия решения.    

 Определение о назначении  времени  и места  рассмотрения дела об административном правонарушении  принято лицом, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 06 февраля 2008 г. в 15 часов 15 минут.   При этом рассмотрение дела назначено через 10 минут, а именно в 15 часов 25  минут 06 февраля 2008 г.   Как усматривается, копию данного определения  исполняющий обязанности директора ООО «Новожизненское» Зубаков  В.А. получил  06 февраля 2008 г. в 15 часов 20 минут, то есть за пять минут до рассмотрения дела и принятия постановления  по делу об административном правонарушении № 035973.  

 При таких обстоятельствах,   ООО «Новожизненское» не может быть признано  надлежащим образом извещенным о времени и месте  рассмотрения дела об административном правонарушении.

 Лицо, уполномоченное рассматривать дела об административных правонарушениях,    предусмотренных части 4  статьи 18.9  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии со ст. 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при подготовке дела   об административном правонарушении к рассмотрению должно было выяснить  правильно ли составлен протокол  об административном правонарушении, соблюдены ли  права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении.  

Из  протокола по делу об административном правонарушении № 035973 от 29 января 2008 г. не представляется возможным определить  какие именно нарушения были установлены, за которые юридическое лицо впоследствии было привлечено к административной ответственности.  В протоколе об административном правонарушении указано, что 29 января 2008 г. в 10 часов 30 минут  общество не поставило на миграционный учет по месту временного пребывания  на территории Российской Федерации гражданина КНР Цао Минхун, не выполнив обязанностей  принимающей стороны, чем нарушен Федеральный Закон №109-ФЗ от 18 июля 2006 г. 

Вместе с тем, протокол не содержит сведений о том, какие именно положения ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» № 109-ФЗ,  какие конкретно  обязанности  принимающей стороной и в какой срок не были исполнены, когда, по мнению административного органа, начинает течь, а также истекает срок для представления принимающей стороной в миграционную службу уведомления  о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, что является местом временного пребывания   гражданина Цао Минхун.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.   О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должно быть извещено  надлежащим образом и заблаговременно, что является гарантией  соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

  Известив ООО «Новожизненское» о рассмотрении дела за пять минут до разбирательства,  административный орган тем самым нарушил  права  юридического лица, которое не смогло в должной мере воспользоваться своими правами и обязанностями, представить необходимые документы и дать пояснения по делу, обеспечить защиту своих прав посредством привлечения адвоката.   

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции   пришел к выводу о   том, что постановление начальника отдела  Иммиграционного контроля  Управления ФМС России по Волгоградской области  не соответствует требованиям действующего законодательства об административных правонарушениях.   Обжалуемое  постановление по делу об административном правонарушении № 035973  подлежит признанию незаконным и подлежит отмене  в полном объеме. 

 В связи с  изложенными выше обстоятельствами, состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ООО «Новожизненское» - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-2849/08-С15 от 06 марта 2008 года  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить  постановление  по делу об административном правонарушении № 035973 от 06 февраля 2008 года, принятое начальником отдела Иммиграционного контроля Управления ФМС России по Волгоградской области Коротенко Д.И., о признании ООО «Новожизненское» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении  административного наказания в виде штрафа в  сумме 500000 руб.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                            Т.С.Борисова

Судьи                                                                                                            Л.Б. Александрова

                                                                                                           С.А. Кузьмичев