Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 по делу n А06-667/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со статьей 7 Закона № 134-ФЗ предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Согласно статьи 7 Закона № 134-ФЗ мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора).

Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

Мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю.

Как следует из материалов дела поручение № 2 о проведении проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов не было предъявлено водителю-экспедитору ООО ПКФ «ПИКАНТ» Байрамову М.М.

Статья 9 Закона № 134-ФЗ регламентирует порядок оформления мероприятия по контролю: по результатам мероприятия составляется акт установленной формы. При этом в акте должны быть отражены, в том числе, сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица.

Согласно статьи 11 Закона № 134-ФЗ установлена обязанность должностного лица органов государственного контроля (надзора) знакомить должностных лиц юридического лица либо их уполномоченных представителей с результатами мероприятий по контролю.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что указанные требования закона со стороны административного органа выполнены не были. Проверка проведена без участия представителя юридического лица. Присутствовавший при проведении проверки водитель-экспедитор Байрамов М.М. полномочий по представлению интересов ООО ПКФ «ПИКАНТ» в отношениях с контролирующими органами не имел.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт проверки № 000019 от 15 января 2008 г. не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен в отсутствии законного представителя юридического лица и понятых.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях порядке.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что событие административного правонарушения не подтверждено документально, поскольку протокол об административном правонарушении от 24 января 2008 г. № 000016 составлен на основании акта проверки от 15 января 2008 г., проводимого в отношении другого лица (ООО ПКП «Утес»), на основании объяснений работника данного Общества. Иными доказательствами факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения не подтверждается.

Согласно статье 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Извещение юридического лица, вызов его представителя для составления протокола об административном правонарушении не являются мероприятиями административного расследования. Сроки для вызова представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, выяснение сведений о юридическом лице и составление протокола в данном случае предусмотрены частью 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и составляют двое суток.

Административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Административное расследование представляет собой совокупность процессуальных действий,   осуществление которых необходимо для получения дополнительных сведений и материалов,  необходимых для правильного разрешения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.  Административное расследование осуществляется  в тех случаях, когда  с достаточной ясностью нельзя  сделать вывод о наличии  или отсутствии материальных оснований к возбуждению дела об административном правонарушении. По сути оно является дополнительной проверкой обнаруженного и выявленного административного правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Административное расследование неразрывно связано с процессуальными действиями, требующими значительных временных затрат

 Определение об административном расследовании должно отвечать требованиям, предъявляемым к составлению протокола. В определении должно содержаться мотивированное обоснование  назначения административного расследования с указанием проведения конкретных процессуальных действий, составляющих содержание административного расследования.

Необоснованное проведение административного расследования арбитражный суд апелляционной инстанции расценивает как нарушение положений статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не относится к категории дел, по которым возможно осуществление административного расследования, поскольку факт неприменения контрольно-кассовой машины выявляется непосредственно в момент проверки и не требует дополнительных доказательств.

Согласно разъяснениям, данным Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», необходимо учитывать, что административное расследование допускается только при выявлении административных правонарушений в отраслях законодательства, перечисленных в части 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении  и назначении административного расследования влечет возникновение процессуальных прав и обязанностей участников административного правоотношения. Соответственно, лицу, в отношении которого  возбуждено дело об административном правоотношении должны  быть  разъяснены его права и обязанности, что сделано не было. Материалы дела не содержат доказательств вручения ООО ПКФ «ПИКАНТ» копии определения от 17.01.2008 г. о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Таким образом, ООО ПКФ «ПИКАНТ» о  возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и проведении административного расследования надлежащим образом не извещено.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что дело всесторонне, полно и объективно рассмотрено быть не могло, взыскание применено незаконно, независимо от того, совершало или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда Астраханской области от 29 февраля 2008 года подлежит отмене как принятое без учета требований норм материального и процессуального права. Суд, отменяя решение суда первой инстанции, принимает новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО ПКФ «ПИКАНТ» об отмене постановления ИФНС России по Советскому району г. Астрахани по делу о назначении административного наказания № 000016 от 07 февраля 2008 г. 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 29 февраля 2008 года по делу   № А06-667/2008-19 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать постановление начальника ИФНС России по Советскому району г. Астрахани Лухпановой С.А. о назначении административного наказания № 000016 от 07 февраля 2008 г. о привлечении ООО ПКФ «ПИКАНТ» (г. Астрахань) к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в сумме тридцать тысяч рублей  незаконным и отменить его.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий                                                                             Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                            С.А. Кузьмичев

                                                                                                           М.А. Акимова