Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 по делу n nА12-15098/07-С30. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

 

 

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

 

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

 

г. Саратов                                                                                         Дело N А12-15098/07-С30

05 декабря 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена 5 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2007 года.

                                                          

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Акимовой М.А.,

 судей Александровой Л.Б., Кузьмичева С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания СальниковойД.А.

при участии в заседании представителя ООО «Фора и К» Дробаш М.Ю., действующая по доверенности от 04.12.2007г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фора и К» (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 октября 2007 года по делу №  А12-15098/07-С30 (судья Назаревская В.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Фора и К» (г. Волгоград)

к Межрайонной ИФНС России №5 по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

  УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось ООО «Фора и К» с заявлением об отмене постановления налогового органа от 11.09.2007г. № 3743-ВС о назначении ОАО «Фора и К» административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ и взыскании штрафа в размере 30 000 рублей.

25 октября 2007 года решением Арбитражного суда Волгоградской области в удовлетворении заявления ООО «Фора и К» отказано.

ООО «Фора и К» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.10.2007 года по делу № А12-15098/07-С30 отменить полностью и принять новый судебный акт, которым признать незаконным постановление налогового органа от 11.09.2007г. № 3743-ВС о назначении ООО «Фора и К» административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 МРОТ в сумме 30000 рублей.

По мнению общества, в протоколе не зафиксированы конкретные факты неприменения ККМ. Кроме того, налоговым органом нарушены требования статьи 28.5 КоАП РФ, так как проверка проводилась 23 августа 2007 года, а протокол был составлен 31 августа 2007 года. Поскольку данное правонарушение не является длящимся, то оно должно быть зафиксировано в день его совершения.

В заседание не явился представитель налогового органа. О месте и времени рассмотрения жалобы указанное лицо извещено надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя налогового органа. Не исполнив определение апелляционного суда от 20.11.2007г., налоговый орган не предоставил отзыв на апелляционную жалобу и доказательства соблюдения требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя ООО «Фора и К», апелляционный суд пришёл к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене. Основаниями для отмены решения послужило неполное выяснение и недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела. Суд первой инстанции в нарушении требований части 6 статьи 210 АПК РФ не проверил соблюдение административным органом установленного административным законодательством порядка привлечения лица к ответственности.

Как следует из материалов дела, 31 августа 2007 года налоговым органом проведена проверка полноты учета ООО «Фора и К» денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, при осуществлении наличных денежных расчетов предприятием в период с 22 июня 2007 года по 22 августа 2007 года. В ходе проверки установлены факты неполного оприходования денежных средств, а также неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением продавцами ООО «Фора и К» Пакушиной Н.Н. и Сергеевой С.А. на общую сумму 40691 рублей, в том числе:

- 10 июля 2007 года согласно кассовой книге ООО «Фора и К» в кассу предприятия оприходована выручка в сумме 552491 рублей, тогда как, согласно фискальным отчетам ККМ выручка предприятия составила 546974 рублей (разница между оприходованной и полученной с применением ККМ выручкой составляет 5517 рублей);

- 11 июля 2007 года согласно кассовой книге ООО «Фора и К» в кассу предприятия оприходована выручка в сумме 405484 рубля, тогда как, согласно фискальным отчетам ККМ выручка предприятия составила 377701 рублей (разница между оприходованной и полученной с применением ККМ выручкой составляет 27783 рублей);

- 12 июля 2007 года согласно кассовой книге ООО «Фора и К» в кассу предприятия была оприходована выручка в сумме 561256 рублей, тогда как, согласно фискальным отчетам ККМ выручка предприятия составила 554065 рублей (разница между оприходованной и полученной с применением ККМ выручкой составляет 7191.00 рублей);

- 17 июля 2007 года согласно кассовой книге ООО «Фора и К» в кассу предприятия оприходована выручка в сумме 506899 рублей, тогда как, согласно фискальным отчетам ККМ с учётом акта о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным чекам №35 от 18.08.2007 года по форме КМ-3 выручка предприятия составила 506699 рублей (разница между оприходованной и полученной с применением ККМ выручкой составляет 200 рублей).

На основании указанных данных орган сделал вывод о неприменении ООО «Фора и К» ККТ в период с 22.06.2007г. по 22.08.2007г.:

- 10.07.2007 года на сумму 5517 рублей,

- 11.07.2007 года на сумму 27783 рублей,

- 12.07.2007 года на сумму 7191 рублей,

- 17.07.2007 года на сумму 200 рублей.

Факт неприменения ККТ, по мнению налогового органа, зафиксирован актом проверки полноты учёта выручки от 31.08.2007г. № 25/07, который в нарушение требований части 4 статьи 210 АПК РФ не представлен административным органом в материалы дела.

31 августа 2007 года налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении № 6150-ВА. Как следует из текста протокола, факт неприменения ККТ установлен административным органом «при рассмотрении акта проверки полноты учёта выручки № 25/07 от 31.08.2007г.»

Указанный протокол составлен административным органом в отсутствие законного представителя юридического лица. При составлении протокола присутствовал представитель, действующий на основании доверенности. Копия доверенности административным органом суду не представлена. Заявитель отрицает наличие у представителя полномочий на участие от его имени в производстве по делу об административном правонарушении (л.д. 29).

Доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в материалах дела не имеется.

11 сентября 2007 года  налоговым органом принято постановление № 3743-ВС, которым ООО «Фора и К» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, и ему  назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 МРОТ в сумме 30000 рублей. Копия постановления выслана почтой лицу, привлечённому к ответственности.

Из материалов дела видно, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к ответственности. О времени и месте рассмотрения дела ООО «Фора и К» в установленном законом порядке не извещалось. Доказательств обратного налоговый орган по требованию апелляционного суда (определение от 20.11.2007г.) в нарушение требований части 4 статьи 210 АПК РФ не представил. Имеющееся в материалах дела уведомление (л.д. 28) доказательством извещения ООО «Фора и К» признано быть не может, поскольку в адрес законного представителя юридического лица не направлялось. Суд оценивает указанные обстоятельства с учётом разъяснений Пленума ВАС РФ, содержащихся в пункте 24 Постановления от 26.07.07г. № 46.

Апелляционный суд пришёл к выводу, что при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом допущено нарушение требований административного законодательства.

Суд апелляционной инстанции установил, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований административного законодательства. В соответствии со статьёй 28.2 КоАП РФ об административных правонарушениях Российской Федерации о совершении правонарушения составляется протокол, в котором отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Согласно Постановлению Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27 января 2003 г. N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, административный орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Протокол об административном правонарушении, составленный административным органом с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности и влечет за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, во вменяемом ему административном правонарушении.

В данном случае из объяснений заявителя (л.д. 29, протокол судебного заседания от 05.12.2007г.) и из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю ООО «Фора и К» не были разъяснены права, как того требует ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ. Доказательств обратного налоговый орган по требованию суда не представил.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Таким образом, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации.

Составленный налоговым органом протокол об административном правонарушении представителем ООО «Фора и К» не подписан.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статей 64 АПК РФ и 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Кроме того, в силу требований п/п 2, 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении судья, иной орган, должностное лицо, уполномоченные рассматривать дело об административном правонарушении, обязаны установить факт явки лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или его представителя, а также выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выяснить причины неявки участников процесса и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Изложенные требования действующего федерального законодательства при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Фора и К» соблюдены не были. Доказательств обратного административным органом не представлено. Налоговый орган лишил лицо, привлекаемое к административной ответственности,   возможности  осуществить  защиту своих прав и законных интересов.

Несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отмены постановления налогового органа о привлечении лица к административной ответственности.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ предусмотрено, что несоблюдение порядка принятия решения о привлечении к административной ответственности, установленного законом, является основанием для принятия судом решения о признании его незаконным и его отмене.

Апелляционный суд не согласен с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Фора и К» состава правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 КоАП РФ.

В ходе проверки установлен и признаётся заявителем факт неправильного оприходования наличных денежных средств в кассу. ООО «Фора и К» объясняет данный факт неправильным указанием суммы поступивших денежных средств.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, исходил из доказанности факта совершения правонарушения.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 по делу n А57-5325/07-22. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)  »
Читайте также