Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2007 по делу n А06-3548/2007. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

04 декабря  2007года                                                                             Дело №  А06-3548/2007-19

Резолютивная часть постановления объявлена  04 декабря  2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2007 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Борисовой Т.С., Кузьмичева С.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сальниковой Д.А.,

при участии в заседании представителей  от налогового органа Бравистовой Е.С., действующей по доверенности № 02-15/39 от 26.11.2007г., от предпринимателя Ринка Д.Б. представителя Ворсина А.М., действующего по доверенности от 21.06.2007г., от третьих лиц представителя Ворсина А.М., действующего на основании доверенностей от 27.07.2007г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального

предпринимателя Ринка Дениса Борисовича (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской  области от 18 октября 2007 года по делу                     №  А06-3548/2007-19 (судья Гущина Т.С.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Ринка Дениса Борисовича (г. Астрахань)

к  инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Астрахани (г.Астрахань)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Деребасов М.В. (г. Астрахань), индивидуальный предприниматель Деребасова Е.А. (г. Астрахань),

индивидуальный предприниматель Романенко О.С. (г. Астрахань),

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный  суд Астраханской области обратился индивидуальный предприниматель Ринк Денис Борисович (далее - ИП  Ринк Д.Б., предприниматель)  с заявлением о признании недействительным решения  инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Астрахани (далее - ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани) от 06.06.2007 г. № 71.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 18.10.2007 г. в удовлетворении требований  ИП Ринк Д.Б. отказано.

Предприниматель не согласился с принятым решением и обратился в апелляционную инстанцию с жалобой, в которой просит удовлетворить апелляционную жалобу и отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в ней. Заявитель считает, что судом первой инстанции при вынесении решения нарушены нормы материального и процессуального права.

ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по  основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции  пришёл к выводу о необоснованности доводов апелляционной жалобы и отсутствии оснований для  ее  удовлетворения.

Как следует  из материалов дела, ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани провела выездную проверку деятельности предпринимателя Ринка Д.Б. за период с 01.01.2004 г.  по 31.12.2005 г. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за 2005 год, налога на доходы физических лиц за 2004-2005 годы, налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы, единого социального налога за 2004-2005 годы.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком в 2004-2005 годах получены доходы от деятельности простого товарищества. Предприниматель в проверяемый период  неправомерно применял специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля. Налоговый орган пришел к выводу, что деятельность предпринимателя подлежала налогообложению в общеустановленном порядке и на этом основании доначислил предпринимателю налог на доходы физических лиц и единый социальный налог.

Кроме того, ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани установила факт непредставления деклараций по налогу на доходы физических лиц, по единому социальному налогу за 2004 и 2005 годы в течение более 180 дней.

10 мая 2007 года по результатам проверки составлен акт № 71, которым зафиксированы указанные правонарушения.

18 мая 2007 года предприниматель представил возражения на акт выездной налоговой проверки.

06 июня 2007 года налоговым органом принято решение № 71 о привлечении предпринимателя Ринка Д.Б. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ и пунктом 1 статьи 122   НК РФ. Данным решением предпринимателю предложено уплатить доначисленные суммы налогов и соответствующие пени.

Предприниматель Ринк Д.Б.,  считая привлечение к налоговой ответственности и доначисление налогов и соответствующих пеней незаконными, оспорил ненормативный акт налогового органа в судебном порядке.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа от 06.06.2007 г. № 71, исходил из отсутствия правовых оснований для признания недействительным оспариваемого решения,  поскольку налогоплательщик необоснованно применял режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход от осуществления розничной торговли.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции основанными на законе и подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Как видно из материалов дела, ОАО Торговый Дом «Селенские сады» в лице генерального директора Дербасова М.В. сдал в аренду торговое помещение общей площадью 600 кв.м предпринимателям Дербасову М.В., Дербасовой Е.А., Ринку Д.Б., Романенко О.С. по 150 кв.м каждому. Магазин имеет один общий торговый зал. Деление площади помещения магазина между предпринимателями произведено условно. Торговая площадь каждого не обособлена, фактически торговля осуществлялась на всей площади магазина.

Предприниматели Ринк Д.Б., Деребасова Е.А., Деребасов М.В. и Романенко О.С.  заключили договор простого товарищества от 31.12.2003 г. № 1, согласно которому обязались соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли, совместная деятельность направлена на организацию и осуществление розничной торговли.

Апелляционный суд пришёл к выводу, что в данном случае для организации розничной торговли использовался объект площадью 600 кв.м. Коллегия считает, что факт сдачи помещения в аренду членам товарищества частями не изменяет его характеристик как объекта розничной торговли, так как для осуществления деятельности он использовался как единое целое. В связи с изложенным представленные налогоплательщиком акты приёма-передачи нежилого помещения на выводы суда не влияют. В соответствии с п/п 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через объекты с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные навыки и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Согласно пункту 1.4 договора от 31.12.2003г. № 1 вклад заявителя должен был заключаться в предоставлении арендуемой площади 150 кв.м и использовании профессиональных навыков по снабжению и реализации товаров. Однако доказательств участия в деятельности простого товарищества путём организации снабжения и реализации товаров не имеется.

Из материалов дела следует, что предприниматель для подтверждения факта осуществления розничной торговли в проверяемом периоде представил документы, подтверждающие аренду части помещения, находящегося в составе торгового комплекса.  Иных доказательств осуществления розничной торговли, в частности, договоров на закупку продуктов питания и иных товаров, реализуемых через розничную сеть, предпринимателем не представлено. Выкладка и демонстрация товаров не производилась, также не производились денежные расчеты с покупателями за приобретенные товары с применением контрольно-кассовой техники.

Как правильно установлено судом первой инстанции, фактически вклад предпринимателя Ринка Д.Б. в простое товарищество состоял только в предоставлении арендованной им части торгового помещения.

Кроме того, при объединении индивидуальных предпринимателей и (или) коммерческих организаций в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности.

Обязанность по уплате установленных на территории Российской Федерации  налогов и сборов возлагается на каждого участника простого товарищества. Решение о применении того или иного порядка налогообложения доходов каждым индивидуальным предпринимателем – участником договора простого товарищества принимается самостоятельно, если иное не предусмотрено действующим законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, налогообложение результатов деятельности в составе простого товарищества осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.3. НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» только в случае осуществления каждым участников договора простого товарищества видов деятельности, подлежащих переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется  наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Предприниматель уплачивал единый налог на вмененный доход с вида деятельности - розничная торговля в соответствии с Законом Астраханской области от 26.11.2002 г.                            № 54/2002-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В пункте 2 статьи 346.26 НК РФ и пункте 1 Закона Астраханской области от 26.11.2002 г. № 54/2002-ОЗ установлены виды деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в частности, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В нарушение названных норм заявитель в проверяемом периоде производил уплату налога по специальной системе, не осуществляя деятельность, подлежащую налогообложению данным видом налога.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что предприниматель Ринк Д.Б. в период с 2004 г. по 2005 г. получал доход в виде доли распределенной прибыли и не осуществлял розничную торговлю. Поэтому доходы предпринимателя подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Довод заявителя о нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки, установленных в статье 89 НК РФ, признан апелляционным судом  несостоятельным.

Согласно названной статье Кодекса выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 № 14-П указано, что налоговые органы наделены правом проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении.

Решение о приостановлении выездной налоговой проверки в установленном законом порядке предпринимателем не оспаривалось.

Кроме того, статья 89 НК РФ не предусматривает, что нарушение срока проведения проверки является безусловным основанием для признания недействительным решения, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя, что сумма, доначисленная по результатам проверки, значительно меньше, чем им уплачено в виде единого налога на вменённый доход, следовательно, ответственность по пункту 1 статьи 122 НК РФ неприменима.

Отказ в привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, предусматривает наличие переплаты, перекрывающей сумму начислений по тому или иному налогу в соответствующий бюджет. Уплаченный ранее налогоплательщиком единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается,  вводится в действие на территории отдельных субъектов Российской Федерации, и перечисляется в местный бюджет, в то время как налоги, уплачиваемые при применении упрощенной и традиционной системы налогообложения, уплачиваются в федеральный бюджет. Соответственно, обязанность по уплате налога предпринимателем не исполнена.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции