Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n  А57-22418/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

======================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                      Дело №  А57-22418/08

«26» июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи О.И. Антоновой,

судей С.А. Жаткиной, Ф.И. Тимаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пальцевой О.А.

при участии в заседании:

от истца – представитель Фошина Е. А. по доверенности № 56 от 01.06.2009

от ответчика – не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Торгово-закупочная Компания «ГАЗ», г. Нижний Новгород

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «11» марта 2009 г. по делу № А57-22418/08,  (судья Стиксов В.И.)

по иску Открытого акционерного общества «Балаковорезинотехника», Саратовская область, г. Балаково

к Обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-закупочная Компания «ГАЗ», г. Нижний Новгород

о взыскании 183 991 рублей 85 копейки,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Открытое акционерное общество «Балаковорезинотехника» с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-закупочная Компания «ГАЗ» о взыскании задолженности за поставленную продукцию.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от «11» марта 2009 г. по делу № А57-22418/08 иск удовлетворен.

С Общества с ограниченной ответственностью «Торгово-закупочная компания ГАЗ» в пользу Открытого акционерного общества «Балаковорезинотехника» взыскана задолженность за поставленную продукцию в сумме 183 991,85 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 439,92 руб., всего 187 431,77 руб.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество с ограниченной ответственностью «Торгово-закупочная Компания «ГАЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Саратовской области от «11» марта 2009 г. по делу № А57-22418/08 отменить, принять по делу новый судебный акт.

ООО «Торгово-закупочная Компания «ГАЗ» представлены пояснения относительно возражения на апелляционную жалобу, и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

17 июня 2009 г. в судебном заседании объявлен перерыв до 24 июня 2009 г.

После перерыва, судебное заседание продолжено.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции в части. К такому выводу судебная коллегия приходит на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора № ДС 04/0152/990-013/06 от 22.12.2006 г. ОАО «Балаковорезинотехника» поставило в адрес ООО «ТЗК ГАЗ» продукцию производственно-технического назначения по товарно-транспортным накладным  № 2127 от 23.01.2007 г. и  № 631 от 26.03.2007 г.

По товарно-транспортной накладной № 2127 от 23.10.2007 г. был поставлен товар в ассортименте и количестве, указанным в товарной накладной № 1033358.

Приемным актом  № 232 от 29.10.2007 г. ответчиком установлена недостача продукции по накладной  № 1033358 на сумму 65.776,74 руб.(с НДС)

По товарно-транспортной накладной  № 219 от 30.03.2007 г . был поставлен товар в ассортименте и количестве, указанным в товарной накладной № 00333282

Приемным актом  № 291 от 30.03.2007 г. ответчиком установлена недостача продукции по накладной  № 0333282 на сумму 5.006,06 руб.(с НДС)

Для оплаты за поставленную продукцию по накладной 1033358 от 23.10.2007 г. был выставлен счет-фактура № 1023151 от 23.10.2007 г. на сумму 144 697,85 руб., по накладной 00333282 счет-фактура № 0326147 от 26.03.2007 г. на сумму 39.294,0 руб. которые до настоящего времени полностью ответчиком не оплачены.

Наличие задолженности в сумме  183991,85 руб. послужило основанием для обращения с настоящим иском.

В обоснование своих требований о взыскании суммы долга в полном объеме, без учета выявленной ответчиком недостачи на сумму 65.776,74 руб. и 5.006,06 руб. истец указывает на то обстоятельство, что приемка  произведена ответчиком с нарушением условий договора.

1. При приемке продукции по товарно-транспортной накладной № 2127 от 23.10.2007 года на ООО «ТЗК ГАЗ» была выявлена недостача и составлен акт № 232 от 29.10.2007 г. Сумма недостачи составила 65 776,74 руб.

Как указывает представитель истца, ответчиком был нарушен пункт 6 (и) договора - в акте приемки не описаны условия хранения товара с 24.10.2007 г. с 21 ч. 30 мин. до 25.10.2007 г. до 07 ч. 50 мин.,   а также с 25.10.2007 года после вскрытия тары до даты составления акта 29.10.2007 года. Кроме того как указывает истец все члены комиссии не принимали участия при первоначальной приемке 24.10.2007 года, поэтому не имели права своими подписями подтверждать факт, что автомашина пришла за исправной пломбой, а также что продукция прибыла 25.10.2007 года.

Как следует из товарно-транспортной накладной 2127 от 23.10.2007 г. (л.д.51) 24.10.2007 г. в 21 ча.30 мин. кладовщиком Савловой была принята автомашина за исправной пломбой № 52.

На накладной также имеется запись от 25.10.2007 года время 07 час.50 мин. кладовщика Костериной о том, что несоответствие было выявлено при полном внутритарном просчете (контейнер был опломбирован).

Из акта № 232 от 29.10.2007 года (л.д.44) следует, что выдача товара организацией транспорта и вскрытие транспортных средств произведено 25.10.2007 года в 07 час.50 мин., что соответствует времени указанному кладовщиком Костериной на товарно-транспортной накладной 2127 от 23.10.2007 года.

По  условиям договора (пункт 3.1.) приемка товаров по количеству при доставке органов транспорта производится в момент вскрытия опломбированных транспортных средств.

Таким образом, довод истца, о том, что в акте приемки отсутствует указание на условия хранения товара с 24.10.2007 г. до 25.10.2007 года судебная коллегия находит несостоятельным.

Указание на условия хранения автомашины до начала ее вскрытия в 7 час.50 мин. 25.10.2007 года не влияет на факт обнаружения недостачи, так как  из накладной № 2127 видно, что   вскрытие пломб производилось именно 25.10.2007 года, соответственно и приемке начата в 7 час.50 мин. 25.10.2007 г.

В акте отражены оттиски пломб, которыми опломбирована автомашина -  «52» с одной стороны, с другой стороны «БРТ», и   контейнер - пломбы № 13,6.

Представитель истца подтвердил, что оттиски, указанные в акте соответствуют оттискам пломб истца. Кроме того из накладной № 2127 от 23.10.2007 г. также  следует, что автомашина опломбирована истцом оттиск пломбы  «52».

Далее из акта № 232 следует, что начатая  в 8 час.00 мин. 25.10.2007 года, приемка приостановлена 25.10.2007 года в 9 час.00 мин.

Указание в акте приемки на то, что товар до его вскрытия не хранился, соответствует действительности, так как вскрытие автомашины, а именно снятие пломб производилось 25.10.2007 года, то есть доступ к товару был именно 25.10.2007 г.

В связи, с чем отсутствие сведений о том, когда, кем и какими пломбами был опломбирован склад, куда был помещен груз после его приемки 24.10.2007 г. кладовщиком Савловой не имеет значения, так как товар с 24.10.2007 г. по 25.10.2007 г. хранился в автомашине за исправной пломбой Поставщика.

Согласно условий договора от 21.1.2006 г. – Приложения № 2 при обнаружении несоответствия количества поступившего товара, указанных в сопроводительных документах, Покупатель приостанавливает приемку и в течение 24 часов телеграфом или по факсу уведомляет Поставщика о выявленных несоответствиях товара.

Во исполнение условий договора ответчиком 25.10.2007 года в адрес истца было направлено уведомление за № 508774/990-013 о недостаче (л.д.47), в котором было отражено количество и вид недостающих деталей с указанием идентифицирующих признаков поставленной партии товара. В уведомлении также указано о приостановлении приемки продукции, которая возобновиться 29.10.2007 года.

Факт получения данного уведомления истец не отрицает и подтвердил в судебном заседании.

Как видно из уведомления количество и вид недостающих деталей полностью соответствует количеству и виду недостающих деталей отраженных в акте № 232 от 29.10.2007 г.

Таким образом, отсутствие указаний на условия хранении товара с даты приостановления приемки 25.10.2007 года до даты возобновления приемки и составления акта  29.10.2007 года не имеет существенного значения, так как в акте от 29.10.2007 года отражено точно такое же количество недостающих деталей, указанных в уведомлении о недостаче, направленном в адрес истца 25.10.2007 года.

Относительно доводов истца о том, что по условиям договора должно было быть составлено 2 акта приемки, а именно от 25.10.2007 г. и 29.10.2007г. судебная коллегия отмечает следующее.

По условиям договора (п.3.3.) при обнаружении несоответствия количества поступивших товаров, Получатель составляет акт о приемке товара по количеству по форме ТОРГ-2.

Из пункта 5 Приложения № 2 к договору от 21.11.2006 г. следует, что Покупатель осуществляет приемку с участием представителя общественности  в том случае, если представитель Поставщика после получения уведомления о недостаче не направил своего представителя для участия в приемке товара.

В акте № 232 от 29.10.2007 г. последовательно отражены действия по приемке товара, начиная с 07 час.50 мин. 25.10.2007 г. до 29.10.2007 г. даты окончания приемки. Изначально сделанные кладовщиком Костериной М.М. 25.10.2007 г. отметки на товарно-транспортной накладной 2127 от 23.10.2007 г. и сведения содержащиеся в направленном в адрес истца 25.10.2007 года уведомлении о недостаче соответствуют данным, содержащимся в акте № 232 от 29.10.2007 г. Кладовщик Костерина М.М.  входит в состав комиссии, включая и сведения о приостановлении приемки.

2. Согласно товарно-транспортной накладной № 631 от 26.03.2007 г. в адрес ООО «ТЗК ГАЗ» была направлена продукция в ассортименте и количестве, указанном в товарной накладной № 0333282, в автомашине за неисправной пломбой с оттиском 57.

При приемке продукции ООО «ТЗК ГАЗ» была выявлена недостача детали 24-3510050-01 в количестве 637 штук на сумму 5 006,06 руб.

По факту недостачи ответчиком был составлен акт № 291 от 30.03.2007 г. (л.д.59) .

Как указывает истец, в нарушение пункта 9 договора в адрес ОАО «Балаковорезинотехника» с актом приемки не были направлены товарно-транспортные накладные. Таким образом, нельзя сделать вывод о сохранности перевозки и своевременности приемки, так как в товарно-транспортной накладной должны быть указан дата и время прибытия и убытия автотранспортного средства, количество сданных мест, оттиск пломб на автомашине.

Кроме того, как указывает истец согласно товарной накладной № 0333282 от 26.03.2007 г. водитель Фетисов П.Л. своей подписью, что претензий к упаковке и опломбированию тарных мест не имеет, подтвердил, что принял один контейнер с деталью 24-3510050-01 в унифицированной таре под крышкой и пломбой с оттиском 13. В товарной накладной напротив номера детали стоит оттиск пломбы. Продукция сдана со склада за исправной упаковкой цеха изготовителя, то есть тарное место было опломбировано.

Согласно же описанию упаковки в акте приемки контейнер был закрыт плотной бумагой, проклеенной сверху.

Также как указывает истец  имеется противоречие: каким образом тарное место вскрытое 28.03.2007  г. предъявлено 30.03.2007 г., членам комиссии за заклеенной бумажной упаковкой; как могут члены комиссии, не принимающие участие при первоначальной приемке, в акте подтверждать своей подписью, что автомашина прибыла за исправной пломбой, время начала и окончания первоначальной приемки, сохранность заводской упаковки.

Судебная коллегия находит доводы истца несостоятельными на основании следующего.

Как видно из товарной накладной № 0333282 от 26.03.2007 г. водитель Фетисов П.Л. действительно своей подписью подтвердил, что претензий к упаковке и опломбированию тарных мест не имеет.

Однако как следует из накладной и не оспаривается истцом согласно отметок на указанной накладной следует, что водитель Фетисов П.Л. принял одно тарное место за пломбой истца «13», которое было погружено в автомобиль. Автомобиль в свою очередь был опломбирован также пломбой истца оттиск № 57.

То есть фактически водителем был принят к перевозке товар в конечном итоге за пломбой истца на автомобиле №57.

Как следует из акта приемки № 291 от 30.03.2007 г. вскрытие автотранспортного средства осуществлялось в 10 час.00 мин. 28.03.2008 года,  как указано в акте автомашина опломбирована, сохранность пломб в исправном состоянии, оттиск № 57., то есть оттиск соответствует указанному в товарной накладной  № 0333282 от 26.03.2007 г.

В акте приемки № 291 от 30.03.2007 г. отражено фактическое состояние упаковки тарного места, находящегося внутри опломбированной истцом автомашины- контейнер  закрыт плотной бумагой, проклеенной сверху. Наличие исправной пломбы истца на автомобиле при приемке свидетельствует о сохранности товара во время перевозки и до принятия его ответчиком.

Во исполнение условий договора ответчиком 28.03.2007 года в адрес истца было направлено уведомление за № 1146/990-0137 о недостаче (л.д.61), в котором было отражено количество и вид недостающих деталей с указанием идентифицирующих признаков поставленной партии товара. В уведомлении также указано о приостановлении приемки продукции, которая возобновиться 30.03.2007 года.

Факт получения данного уведомления истец не отрицает и подтвердил в судебном заседании.

Как видно из уведомления количество и вид недостающих деталей полностью соответствует количеству и виду недостающих деталей отраженных в акте № 291 от 30.03.2007  г..

В акте № 291 от 30.03.2007 г. последовательно