Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2009 по делу n А12-7062/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

свидетельствуют о том, что обстоятельства совершения административного правонарушения выявлены не в ходе приобретения товара в личное пользование, а в ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Смак-Экспресс».

Арбитражный суд апелляционной инстанции доводы административного органа, изложенные в апелляционной жалобе, находит не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, не опровергающими выводов суда первой инстанции.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, основан на законе и фактических обстоятельствах дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27, статьями 14.12, 14.13 настоящего Кодекса).

Согласно ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Лапотышкин Г.А. и Мезенцева В.В., должностные лица инспекции ФНС России по г. Волжскому Волгоградской области, выявившие административное правонарушение, при наличии у них соответствующих полномочий вправе были составить протокол об административном правонарушении либо протокол о применении мер обеспечения  производства по делу об административном правонарушении, предусмотренный  ст. 27.1 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого  протокола о применении мер обеспечения  производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных  ст. 27.1 КоАП РФ, либо с момента составления протокола об административном правонарушении (ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ при невозможности  составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения, должностное лицо вправе в пределах своих полномочий  применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе и осмотр  принадлежащих юридическому лицу территорий. Согласно ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу территории осуществляется в присутствии  представителя юридического лица и двух понятых. Таким образом, факт административного правонарушении при непосредственном его обнаружении зафиксирован не был.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении  законным представителем юридического лица даны объяснения, из которых следует, что с протоколом   руководитель ООО «Смак-Экспресс»  Сутчева Л.В. не согласна.

Данную запись, сделанную в протоколе нельзя признать надлежащими объяснениями юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.  По обстоятельствам дела  объяснения не даны, что свидетельствует о том, что административным органом не выполнены требования ст. 28.2 КоАП РФ.  Сведений о том, что законный представитель отказался от дачи объяснений, протокол об административном правонарушении не содержит.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Административный орган в ходе апелляционного производства не опроверг выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права и не подлежащим отмене. Апелляционная жалоба ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2009 года по делу № А12-7062/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волгоград) – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                М.А. Акимова

                                                                                                           Н.Н. Пригарова