Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2009 по делу n А12-7062/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

  ===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                  Дело № А12-7062/2009

«22» июня 2009 г.                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена «15» июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен «22» июня 2009 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2009 г. по делу № А12-7062/2009 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Смак-Экспресс» (г. Волжский Волгоградской области)

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 01 апреля 2009 года № 008846

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Смак-Экспресс»  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления № 008846 от 01 апреля 2009 года по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме тридцать тысяч рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 23 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области № 008846 от 01 апреля 2009 года о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Административный орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и отказать в удовлетворении заявления ООО «Смак-Экспресс».

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права. Административный орган полагает, что факт совершения административного правонарушения выявлен не в ходе проверочной закупки, а при получении услуги в личных целях.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 97058, 97059. Почтовые отправления вручены обществу и административному органу 28 мая 2009 г.  Лица,  участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя жалобы и общества, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела, нормам материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 12 марта 2009 года сотрудниками ИФНС России  по г. Волжскому Волгоградской области, главным государственным налоговым инспектором Лапотышкиным Г.А. и старшим  государственным налоговым инспектором Мезенцевым В.В. на основании поручения от 12 марта 2009 г. № 168 была проведена проверка закусочной «Экспресс», расположенной по адресу: Волгоградская область г. Волжский, ул. Кирова, 21а принадлежащего ООО «Смак-Экспресс», по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов. Проверка проведена в присутствии продавца Юрчук Э.В.

В ходе проверки установлено осуществление наличного денежного расчета при продаже водки «Путинка» емкостью 0,25 литра по цене 90 руб.  без применения контрольно-кассовой техники.  

По факту правонарушения 12 марта 2009 года был оставлен акт № 009316  проверки выполнения Федерального Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ.

13 марта 2009 года главным государственным налоговым инспектором Лапотышкиным Г.А. в отношении ООО «Смак-Экспресс» в присутствии законного представителя руководителя Сутчевой Л.В. был составлен протокол об административном правонарушении № 008846.

01 апреля 2009 года начальником ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области Тасуевым С.Р. было принято постановление о назначении административного наказания № 008846, в соответствии с которым ООО «Смак-Экспресс» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Смак-Экспресс» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества, пришел к выводу о том, что инспекцией не установлены подтверждающие вину юридического лица обстоятельства, которые свидетельствовали бы о совершения ООО «Смак-Экспресс» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, не представлены доказательства, добытые в соответствии с требованиями законодательства. Суд первой инстанции правомерно указал на то, что оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности не имелось.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции обоснованными, подтвержденными материалами дела и соответствующими нормам материального права.

В соответствии со статьями 2, 4 и 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 ФЗ  «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками ИФНС России  по г. Волжскому  Волгоградской области осуществлена проверочная закупка водки «Путинка» емкостью 0,25 литра по цене 90 руб.  в закусочной «Экспресс» принадлежащей ООО «Смак-Экспресс».

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02 сентября 2008 г. № 3125/08.

Согласно пункту 19 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства неприменения контрольно-кассовой техники в закусочной «Экспресс», принадлежащем заявителю, получены административным органом с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 г., поэтому не могут быть использованы в деле об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие административного  правонарушения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в суд апелляционной инстанции не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. №  144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Довод административного органа в той части, что контрольная закупка не осуществлялась административным органом, а услуга была получена обычными покупателями не в рамках проверочной закупки, опровергается собранными по делу доказательствами.

Так, проверка осуществлена на основании поручения № 168 от 12 марта 2009 г., что опровергает приобретение товара для личного потребления. Кроме того, закупка произведена двумя должностными лицами, что также свидетельствует об отсутствии цели личного потребления товара.

Если товар приобретен гражданином для личного пользования, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении должно являться сообщение или заявление физического лица, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. Такое заявление физического лица в административный орган не поступало.

В протоколе об административном правонарушении указано, что факт нарушения удостоверен актом проверки от 12 марта 2009 г. № 09316, оформленный по результатам проверки проведенной во исполнение поручения № 168 от 12 марта 2009 г., протоколом опроса свидетеля от 12.03.2009 г., актом формы КМ-9 от 12 марта 2009 г.  о проверке наличных денежных средств кассы.

Приложенные к протоколе документы, свидетельствуют о том, что контрольные мероприятия, в том числе и покупка товара, осуществлены во исполнение поручения № 168 и опровергают позицию. Административного органа по настоящему делу в части приобретения товара гражданином для личных целей. 

Проверка инспекцией проведена в отсутствии законного предпринимателя юридического лица либо его представителя, действующего на основании доверенности.  Продавец Юрчук Э.В., подписавшая акт проверки и давшая объяснения,  не является законным представителем ООО «Смак-Экспресс» и не имеет соответствующей доверенности, представляющей ей право действовать в интересах общества. Кроме того, Юрчук Э.В. не является представителем юридического лица, так как опрошена должностными лицами инспекции  в качестве свидетеля.

Собранные по делу доказательства