Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А06-5539/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

суда о неправильном определении географических границ товарного рынка не противоречит установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Не нашли документального подтверждения и выводы антимонопольного органа об одновременном повышении и удержании на одном уровне хозяйствующими субъектами цен на бензин и дизельное топливо в результате согласованных действий.

На основании изученной информации антимонопольный орган установил, что в период с начала января по март 2008 года произошло снижение закупочной цены на бензин автомобильный марки АИ-92, приобретенный у поставщиков ООО «Газпром добыча Астрахань» на 6,58%, а ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» - на 7,92%. Однако ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» 17.01.2008 г. повысило розничную цену 17.01.2008 г. на бензин данной марки на 2,43 %, вслед за ним 22.01.2008 г. ООО «Газпром добыча Астрахань» повысило цену на бензин данной марки на 3,5 %.

В решении от 26.06.2008 УФАС по Астраханской области делает вывод, что действия ООО «Газпром добыча Астрахань» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» по установлению и поддержанию одинакового уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо были заранее известны друг другу, поскольку названными юридическими лицами осуществляется повторение действий по установлению розничных цен (при повышении цен на нефтепродукты ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» 26.04.2008г. ООО «Газпром добыча Астрахань» повышает цены на нефтепродукты 30.04.2008г.).

Однако с таким выводом УФАС по Астраханской области  согласиться нельзя.

Исходя из названной позиции антимонопольного органа, действия ООО «Газпром добыча Астрахань» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» заранее известны каждому из них вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов в астраханской области (лист 9 решения от 26.06.2008г.).

Вместе с тем, доказательства направления предприятиями друг другу писем или сообщения иным способом информации о предстоящем повышении цен в материалах дела отсутствуют. По мнению антимонопольного органа действия указанных хозяйствующих субъектов заранее известны и без письменных соглашений и договоренностей.

По указанному вопросу Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что вывод о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из представленных антимонопольным органом показателей закупочных и розничных цен на топливо у заявителя и третьего лица следует, что вплоть до июня месяца 2008 г. существовала тенденция к повышению закупочных цен на нефтепродукты, что влияло и на рост розничных цен. Помимо указанного согласно калькуляции розничных цен по Астраханскому участку УРН ООО «Газпром добыча Астрахань» за период с 16.02.2008 г. по 05.05.2008 г. у общества образовались убытки в результате реализации нефтепродуктов (том 2, л.д. 87-91).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективных причин для повышения цен и об отсутствии намеренного влияния действий по такому повышению со стороны ООО «ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт» на ООО «Газпром добыча Астрахань».

Однако названные причины УФАС по Астраханской области необоснованно расценены как не влияющие на  деятельность ООО «ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт» и ООО «Газпром добыча Астрахань».

Между тем, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.06.2008 № 30, одно лишь обстоятельство повышения предприятиями цен реализации бензинов и дизельного топлива и при подтверждении наличия причин для этого не может свидетельствовать о том, что действия ООО «ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт» и ООО «Газпром добыча Астрахань» являлись согласованными.

Кроме того, согласно представленной заявителем ценовой информации ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» с 25.04.2008г. при реализации нефтепродуктов общества через АЗС Саратовского филиала цены на бензин нормаль-80 установлены в размере 18,40 рублей за 1 литр, при реализации бензина регулятор-92 - в размере 22,60 рублей за 1 литр, при реализации дизельного топлива Л-02-62 ЕВРО сорт с ВИД 1, 2 - в размере 21,60 рублей за 1 литр. (том  1, л.д. 55-58), с 26.04.2008г. такие же цены установлены при реализации через АЗС общества, находящиеся на территории Волгоградской, Астраханской областей и Республики Калмыкия (том 1. л.д. 59-65).

Факт установления заявителем в один период времени одинаковых цен на названные виды топлива в нескольких субъектах Российской Федерации свидетельствует о том обстоятельстве, что заявитель не ставил свое поведение по установлению цен в зависимость от поведения ООО «Газпром добыча Астрахань» по установлению цен на названный товар на территории Астраханской области.

При этом судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» могло осуществить согласованные действия по установлению и поддержанию одинаковых розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо не только с ООО «Газпром добыча Астрахань», но и с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную реализацию нефтерподуктов в других регионах Российской Федерации, поскольку данный довод носит предположительный характер и документально не подтвержден.

Кроме того, из обжалуемого решения УФАС России по Астраханской области следует, что он определяет суммарную долю ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» и ООО «Газпром добыча Астрахань» на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Астраханской области лишь по состоянию на 2006 год. Из материалов дела следует, что информация об определении такой доли по состоянию на 2008 год антимонопольным органом исследована не была.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что определять доли занимаемые на товарном рынке хозяйствующими субъектами, осуществившими согласованные действия, Законом о конкуренции не требуется.

Между тем расчет объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрен п.3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом ФАС России 25.04.2006 г. № 108, который подлежит применению при рассмотрении дел по признакам нарушения запрета на согласованные действия хозяйствующих субъектов по установлению и поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При установлении и оценке выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такового (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции) суд первой инстанции пришел к выводу, что факт совпадения цен на вышеперечисленные виды топлива у заявителя и третьего лица не свидетельствует о вытеснении с рынка иных хозяйствующих субъектов и отказа их от самостоятельных действий, поскольку из материалов дела следует, что в основном их цены на данные виды топлива были ниже, чем у заявителя и третьего лица (том  3, л.д. 12, 18-19, 25, 28, 49-50, 60, 62, 70). Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Так, у индивидуального предпринимателя Мельникова М.А. по состоянию на 04.05.2008 г., 12.05.2008 г., 19.05.2008 г. цены на бензин и дизельное топливо совпадали с ценами заявителя и третьего лица, но не превышали их (том 3, л.д. 38, 52, 63).

Суд считает, что тот факт, что у иных хозяйствующих субъектов на рынке реализации топлива его цены ниже, чем у ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтопродукт» и ООО «Газпром добыча Астрахань», свидетельствует о возможном предпочтении потенциальных покупателей услуг данных хозяйствующих субъектов и создает условия для развития конкуренции (повышения класса обслуживания на АЗС и т.д.).

Довод ответчика о том, что из-за низких цен на бензин у других субъектов он был бы быстро распродан, а приобрести оптом большее количество не было бы возможности, не подтвержден соответствующими доказательствами и основан на предположениях.

По мнению судебной коллегии осуществление согласованных действий предполагает, в качестве условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, результат действия которого заключается, в том числе во влиянии на рыночное поведение конкурентов. Согласованные действия хозяйствующих субъектов замещают конкурентные отношения между ними сознательным объединением, которое наносит ущерб интересам потребителей и ограничивает конкуренцию.

В связи с этим, дополнительному доказательству также подлежит не только факт наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, их преднамеренности, но и направленности таких действий на ограничение конкуренции и на нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, ограничение конкуренции проявляется через возможность участников в одностороннем порядке действовать на общие условия обращения товаров, а не через устранение разницы в розничных ценах.

В оспариваемом решении от 26.06.2008г. УФАС России по Астраханской области посчитало, что сам факт одинаковых розничных цен у двух хозяйствующих субъектов является достаточным основанием для признания отсутствия конкуренции, поскольку другие участники рынка ставятся перед фактом повышения цен и вынуждены также повышать розничные цены на бензины и дизтопливо. При этом антимонопольный орган в своем Решении не указывает, каким образом действия  ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» и третьего лица ограничили конкуренцию на данном товарном рынке и понуждали других участников рынка также поднимать цены.

Из текста решения антимонопольного органа не усматривается, какие конкретно другие участники рынка были вынуждены повысить цены. В тексте Решения не отражены сведения об этих предприятиях и их организационно-правовых формах, о количестве принадлежащих им АЗС, об установленных ими ценах на нефтепродукты в спорный период. Отсутствует анализ деятельности этих организаций, не приведены конкретные факты и доказательства влияния действий Общества и третьего лица на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав в хозяйственной деятельности. Подтвержденные сведения о том, что другие участники рынка действительно повысили цены, УФАС России по Астраханской области не указаны.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял акт, решение.

Оценив в соответствии со статей 71 АПК РФ все представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган не доказал факт скоординированности действий ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» и ООО «Газпром добыча Астрахань», а также факт направленности действий данных лиц на ограничение конкуренции и нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Анализ фактических обстоятельств рассмотренного УФАС России по Астраханской области дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства и содержание оспариваемого акта позволяют заключить, что антимонопольным органом не доказано наличие в его действиях признаков состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, из материалов дела и решения от 26.06.2008г. следует, что последним днем совпадения между заявителем и третьим лицом цен на нефтепродукты является 13.06.2008 г., оспариваемое заявителем предписание датировано 26.06.2008г., т.е. после истечения периода данного совпадения цен, однако в предписании указано о необходимости прекратить выявленное нарушение путем устранения повторений действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом.

По смыслу подп.«д» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции в случае установления антимонопольным органом нарушения данного Закона, которое к моменту рассмотрения дела и вынесения решения прекращено добровольно, антимонопольный орган выдает нарушителям предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а не о прекращении таких действий.

С учетом изложенного судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о соответствии содержания предписания ст. 23 Закона о защите  конкуренции как основанный на ошибочном толковании указанной правовой нормы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые решение и предписание антимонопольного органа правомерно признаны судом первой инстанции недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части их вынесения в отношении заявителя.

Отказ в удовлетворении остальной части заявленных требований соответствует положениям ч.1 ст. 4 и ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о том, что из представленной заявителем и ООО «Газпром добыча Астрахань» антимонопольному органу ценовой информации, на основании которой был сделан вывод о согласованности действий, не следует, что общества устанавливали цену на бензин АИ-95 в размере 22,90 рублей, как это указано в обжалуемом решении, сделан судом первой инстанции с учетом содержания решения УФАС России по Астраханской области от 26.06.2008г., в которое определением Комиссии УФАС России по Астраханской области от 03.06.2009г., представленным суду апелляционной инстанции, внесены исправления в части указания цены на бензин АИ-95 с 30.04.2008г. по 19.05.2008г. в размере 23,30 руб. за 1 л.

Поскольку определение об исправлении допущенной в решении описки вынесено 03.06.2009г., то есть после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного