Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по делу n А12-4688/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации, а также об уничтожении таких лекарственных средств в соответствии со статьей 31 Федерального закона «О лекарственных средствах».

В силу пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06 июля 2006 года № 416, осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а»- «д» пункта 4 Положения.

В ходе проведенной проверки установлено, что в аптеке готовых форм ООО «НПФ «Волгомед» имеет место неправильное оформление ценников на предлагаемые безрецептурные лекарственные препараты, в частности, отсутствуют подписи материально ответственного лица на ценниках товаров: «Масло репейное с прополисом 100 мл.», шампунь «Cliar 200 мл.».

Согласно подпункту «в» пункта 4 Положения к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении фармацевтической деятельности относится соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 г. № 80 утвержден Отраслевой стандарт ОСТ 91500.05.0007-2003, который в силу пункта 1.2 является обязательным для всех аптечных организаций независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами.

В соответствии с пунктом 3.19 ОСТа 91500.05.0007-2003 допускается открытая выкладка лекарственных препаратов безрецептурного отпуска и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций.

Пунктом 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 г. № 55, предусмотрена обязанность продавца обеспечить наличие единообразных и четко оформленных ценников на реализуемые товары с указанием наименования товара, его сорта, цены за все или единицу товара, подписи материально ответственного лица или печати организации, даты оформления ценника.

В связи с вышеизложенным, вывод суда первой инстанции, о том, что поскольку пункт 2.9 ОСТа 91500.05.0007-2003 не определяет необходимости указания на ценниках материально-ответственного лица, то отсутствие подписи материально ответственного лица на ценниках вышеуказанных товаров не является нарушением лицензионных требований, суд апелляционной инстанции находит неверным.

В силу вышеуказанных правовых норм, ценники на все виды реализуемых товаров должны быть заверены подписью материально ответственного лица или другого должностного лица, на которое возложены обязанности по формированию цен.

Согласно акту фармацевтического обследования аптечной организации от 04.03.2009 г. на момент проверки в аптеке, принадлежащей ООО «НПФ «Волгомед» отсутствовала лицензия на осуществление фармацевтической деятельности.

Между тем, в постановлении прокуратуры Центрального района г. Волгограда о возбуждении производства об административном правонарушении от 12.03.2009 г.               № 7-28-2009, Обществу вменяется отсутствие копии уведомления о получении лицензии Обществом.

ООО «НПФ «Волгомед» настаивает на том, что уведомление от 04.02.2009 г.            № 10-04-581 на момент проверки было размещено в соответствии с положением п. 2.9 ОСТа  91500.05.0007-2003 в удобном для ознакомлении месте торгового зала.

Суд апелляционной инстанции считает, что между сведениями, зафиксированными в акте проверки, и обстоятельствами, описанными в  постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении от 12.03.2009 г. по данному эпизоду имеются противоречия. (т. 1 л.д. 47-59)

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях все неустранимые сомнения и противоречия толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности факта отсутствия в аптеке на момент проверки уведомления от 04.02.2009г. № 10-04-581о получении лицензии.

В соответствии с пунктом 2.9 ОСТа 91500.05.0007-2003 в аптечной организации в удобных для ознакомления местах торгового зала должна быть размещена, в том числе информация о сотрудниках аптечной организации, непосредственно обслуживающих население (таблички, бейджи и прочие с указанием Ф.И.О. и должности).

Прокуратурой установлено, что на момент проверки у продавца аптеки, принадлежащей ООО «НПФ «Волгомед» отсутствовал бейдж с указанием Ф.И.О. и должности сотрудника.

Вместе с тем, как усматривается из отзыва ООО «НПФ «Волгомед», данная информация при проведении проверки находилась на выставленных табличках, а не на бейдже, находящемся непосредственно на продавце.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, административным органом не представлено.

Вывод суда первой инстанции о возможности представления необходимой информации различными способами, суд апелляционной инстанции считает верным.

Проверкой установлено, что Обществом допущена открытая выкладка в витринах торгового зала лекарственных средств рецептурного отпуска.

В соответствии с пунктом 3.19 ОСТа 91500.05.0007-2003 торговый зал аптеки должен быть оборудован витринами, обеспечивающими возможность обзора и сохранность лекарственных препаратов и товаров других групп, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, а также обеспечивать удобство в работе для персонала аптечной организации, при этом возможна открытая выкладка лекарственных препаратов безрецептурного отпуска и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций.

Согласно пункту 6.11 ОСТа 91500.05.0007-2003 для информации о лекарственных препаратах и других товарах, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, могут быть использованы витрины различного типа, где выставляются лекарственные препараты, отпускаемые без рецепта врача, и образцы имеющихся товаров.

Таким образом, ООО «НПФ «Волгомед» нарушило требования пункта 3.19 ОСТа 91500.05.0007-2003. Выводы суда первой инстанции о том, что препараты «Виагра», «Омник» располагались на витрине с указанием «по рецепту врача», а потому не имеется оснований полагать, что  указанные лекарственные средства отпускаются без рецепта врача, основаны на неправильном толковании вышеуказанных правовых норм.

Пунктом 9.2 ОСТа 91500.05.0007-2003 установлено, что каждая аптечная организация должна иметь правила внутреннего трудового распорядка, утвержденные руководителем организации, с отметкой об ознакомлении сотрудников.

В ходе проведенной проверки установлено, что в аптеке готовых форм ООО «НПФ «Волгомед» не имеется отметок сотрудников об ознакомлении с правилами внутреннего трудового распорядка и должностными инструкциями.

Общество настаивает на том, что правила внутреннего трудового распорядка предоставлялись для лицензирующего органа. Отметка сотрудников об ознакомлении с данными правилами внутреннего распорядка имеется в приказе о приеме на работу и назначении на должность. На момент проверки должностные инструкции имелись, в приказе о приеме на работу и назначении на должность отметка «с должностной инструкцией ознакомлен» проставлена каждым работником.

В суд первой инстанции ООО «НПФ «Волгомед» представило надлежащим образом заверенные копии должностной инструкции и правил внутреннего трудового распорядка с отметками сотрудников об ознакомлении до проведения проверки, подлинность копий данных документов представителем прокуратуры не оспаривалась.

Тем не менее, детально анализируя составленный по итогам проверки акт фармацевтического обследования аптечной организации ООО «НПФ «Волгомед» от 04 марта 2009 года, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в ходе проверки были выявлены нарушения требований ОСТа 91500.05.0007-2003.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности.

Прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации (часть 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленных законом.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении возбуждено не в месте его выявления. Заместитель прокурора Центрального района                   г. Волгограда, возбудивший дело об административном правонарушении, не являлся лицом, непосредственно обнаружившим административное правонарушение.

Следовательно, обстоятельства, положенные заместителем прокурора Центрального района  г. Волгограда в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 12 марта 2009 года в отношении ООО «НПФ «Волгомед», зафиксированы актом, который является лишь доказательством по делу и подлежит оценке в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами.

В соответствии с пунктами  1, 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокуратурой Центрального района г. Волгограда не приняты.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, в материалах дела отсутствует.

Составленный по результатам проверки акт фармацевтического обследование аптечной организации от 04 марта 2009 года не может быть положен в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «НПФ «Волгомед», поскольку он составлен в отсутствие законного представителя общества, без участия понятых.

Акт проверки от 04.03.2009 г. законному представителю ООО «НПФ «Волгомед» не вручался, с выявленными нарушениями лицензионных требований в деятельности ООО «НПФ «Волгомед» законный представитель юридического лица ознакомлен не был.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 26.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении.

В материалы дела представлены фотографии в подтверждение фиксации выявленных нарушений. (л.д. 32-41) Однако, ни в акте фармацевтического обследования, ни в постановление о возбуждении производства об административном правонарушении не имеется данных о том, что при проведении проверки 04.03.2009 г. в помещении аптеки готовых форм ООО «НПФ «Волгомед» использовались технические средства для фиксации выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела фотографии не отвечают требованиям относимости и допустимости, поскольку не представляется возможным установить: кем и в присутствии каких лиц фиксировались нарушения, какими техническим средством, в каком помещении, время фиксации и т.д.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном