Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2015 по делу n А72-11636/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Надлежащее исполнение прекращает обязательство (пункт 1 статьи 408 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части.

В материалы дела представлены расписки от 21.03.2013 на сумму 1 050 000 руб. и от 11.04.2013 на сумму 1 100 000 руб., в соответствии с которыми ООО «Авангардстрой» получен аванс на строительство АЗС № 87. Денежные средства получены лично директором Головым А.В.

Директор истца по первоначальному иску факт получения денежных средств не отрицал, но в суде первой инстанции пояснил, что указанный аванс он получил как частное лицо от ЗАО «Ульяновскнефтепродукт» на достройку другой АЗС - в р.п. Новоспасское Ульяновской области.

Однако, суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы ввиду следующего.

Из представленных расписок прямо следует, что они получены по объекту АЗС № 87.

Кроме того, ответчиком представлены в материалы дела расходные кассовые ордера от 20.03.2013 №27, от 10.04.2013 № 39. подтверждающие выдачу денежных средств из кассы предприятия.

Истец доказательств наличия иных обязательств, по которым были бы перечислены денежные средства по распискам, в материалы дела не представил.

Довод заявителя жалобы о том, что организации должны рассчитываться через расчетный счет не принимается, поскольку этот факт не подтверждает нереальность хозяйственной операции.

Отказ от подписания и оплаты предъявленных Подрядчиком ко взысканию работ мотивирован выполнением спорных работ третьим лицом - ООО "СимбирскСтройСервис".

При этом Заказчиком в материалы дела представлены договор от 25.05.2013, заключенный между Заказчиком и ООО "СимбирскСтройСервис" в качестве подрядчика, в соответствии с условиями которого ООО "СимбирскСтройСервис" обязуется выполнить работы по завершению строительства АЗК N 87, здания УТБ по адресу ул. Азовская, 60, с ценой работ, определяемых на основании актов формы КС-2 и КС-3 (т.4, л.д. 73-91).

Согласно представленным в материалы дела актам по форме КС-2, справок по форме КС-3 ООО "СимбирскСтройСервис" в период с 01.06.2013 по 21.10.2013 были выполнены работы на общую сумму 15 413 721 руб. 54 коп., подписанные ответчиком и третьим лицом без замечаний и возражений (т. 4, л.д. 92-54), также для проведения экспертизы представлены акты скрытых работ,

В соответствии со ст. 711, 720 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик не лишен права оспаривать качество, объем и стоимость выполненных работ.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза. Перед экспертом поставлены вопросы:

1)Соответствует ли объем фактически выполненных строительных работ, указанный подрядчиком в документах представленных истцом?

2)Возможно ли установить объем выполненных работ истцом или третьим лицом, претендующим на этот же объем, являются ли работы указанные в актах идентичными?

3) если возможно определить, кем выполнены спорные работы, то в каком объеме и стоимости выполнены работы истцом.

Экспертные организации сообщили о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам.

Из экспертного заключения по первому вопросу следует: объем фактически выполненных строительных работ на объектах соответствует объема работ выполненных истцом согласно представленных на экспертизу актов о приемке работ по форме КС-2, подписанных заказчиком ООО «ТехСервис - М»;

по второму, третьему вопросу: в связи с тем, что общий журнал работ (КС-6), журнал учета выполненных работ (КС-6а), журнал бетонных работ, журнал сварочных работ, журнал по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, журнал входного контроля поступающих материалов на объекты не были представлены на экспертизу, установить объем выполненных работ истцом или третьим лицом не предоставляется возможным.

Экспертом установлен перечень идентичных работ, выполненных истцом и ООО «СимбирскСтройСервис».

В судебном заседании суда первой инстанции в порядке ч.2 ст.55 АПК РФ были опрошены эксперты Беляков Сергей Николаевич и Белякова Татьяна Владимировна, которые пояснили, что ввиду отсутствия вышеперечисленных документов, а также отсутствия проектной документации, провести обмер для установления фактического объема выполненных работ не представляется возможным.

Эксперты выразили мнение о том, что наличие подписи заказчика в акте свидетельствует о принятии работ, следовательно, об их фактическом выполнении.

Определением суда от 16.06.2014 назначена дополнительная экспертиза, поставлены вопросы:

1.  Эксперту сравнить работы ООО «Авангардстрой» и ООО «СимбирскСтройСервис» (пересекающиеся) с проектом по АЗК № 87, определить фактически выполнены работы только одним из подрядчиков или, возможно, и истцом и ООО «СимбирскСтройСервис».

2.  Соответствует ли объем строительных материалов, отраженных в актах ООО «СимбирскСтройСервис» объемам выполненных работ (соотносятся ли объемы работ с указанными в актах материалами) в части щебня (Николаевский район), отделочного материала и    минеральной ваты (ул.            Азовская).

Из экспертного заключения следует, что по первому вопросу дать ответ не представилось возможным ввиду отсутствия документов. По второму вопросу в акте №18/2 от 25.07.2013ООО «СимбирскСтройСервис» установлен материал заказчика -песок 2337,5 куб.м. в акте №18/2 от 25.07.2013.

Как следует из таблиц 15, 16, экспертного заключения эксперты установили идентичные работы, выполненные истцом и третьим лицом.

Субподрядчик ООО «Авангардстрой» на сумму 1 910 888 руб. 46 коп. по актам:

-    №543 от 05.06.2012 на 266 762,60 руб. - устройство полов (уплотнение грунта щебнем, устройство подстилающих слоев песчаных, устройство бетонных полов),

-    №544 от 05.06.2014 на 234 462,46 руб. - установка перегородок из ГВЛ, штукатурные работы (оштукатуривание поверхностей, устройство перегородок, из ГВЛ),

-    №545 от 05.06.13 на 4 810,86 руб. - земляные работы под навес, разработка грунта в отвал экскаваторами, доработка вручную, засыпка траншей и котлованов, уплотнение грунта, засыпка вручную пазух котлованов,

-    № 546 от 05.06.2013 на 123 558,98 руб. - фундаменты под навес (устройство бетонной подготовки, устройство ж/б фундаментов под колонны объемом до 3 м3, установка анкерных болтов, гидроизоляция            боковая обмазочная битумная в 2 слоя),

-    №547 от 05.06.2013 на 824 235,90 руб. - металлоконструкции навеса (монтаж м/к колонн, монтаж м/к балок покрытия, монтаж прочих деталей из сортовой стали, окраска металлических огрунтованных     поверхностей эмалью ПФ-115),

-    №548 от 05.06.2013 на 316 581,02 руб. - засыпка песком заезда и выезда (устройство   подстилающих   и выравнивающих слоев основания из песка,

-    №549 от 05.06.2013 на 140 476,64 руб. - аккумулирующая       емкость дождевых сточных вод: (разработка грунта в отвал, доработка грунта вручную, устройство основания песчаного под емкость, монтаж емкости, гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя, огрунтовка металлических поверхностей за 1 раз битумной грунтовкой, засыпка траншей бульдозерами, засыпка вручную пазух котлована, уплотнение грунта трамбовками.

Идентичные виды работ были выполнены ООО «СимбирскСтройСервис» по актам № 1/3 от 30.06.2013 на сумму 352 685,40 руб., №1/3 от 30.06. 2013 на сумму 258 740,35 руб., № 1/2 от 30.06. 2013 на сумму 9 964,58 руб., 1/2 от 30.06. 2013на сумму 70 769,84 руб., № 1/2 от 30.06. 2013 на сумму 721 545,24 руб., № 1/1 от 30.06. 2013 на сумму 368 458,93 руб., № 1/4 от 30.06. 2013 на сумму 119 626,59 руб.

Таким образом, эксперт, обладающий специальными техническим познаниями в облаем строительства сделал обоснованный, ничем не опровергнутый вывод о фактическом выполненных работ ООО «СимбирскСтройСервис», основываясь на имеющихся в материалах дела документах.

Кроме того, пунктом 2.20 договора подряда предусмотрено, что «акт о приемке выполненных работ, форма № КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а)».

В силу п. 11.1. договоров подряда с момента начала работ и до завершения «Подрядчик» ведет журнал производства работ на русском языке. Форма журнала согласовывается «Заказчиком» и «Подрядчиком» и соответствует типовой межотраслевой форме № КС-6, утвержденной постановлением Росстатагентства России от 11.11.1999 № 100.

Общий журнал работ (КС-6), журнал учета выполненных работ (КС-6а), журнал бетонных работ, журнал сварочных работ, журнал по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций,            журнал входного контроля поступающих материалов на объекты не были представлены на экспертизу.

Таким образом, представленными двусторонними актами с третьим лицом, выводами экспертного заключения, письменным отзывом ООО «СимбирскСтройСервис» доказано, что спорный объем работ выполнен третьим лицом, и отказ ООО «ТехСервис-М» от подписания односторонних актов на сумму 1 910 888 руб. 46 коп. является при таких обстоятельствах обоснованным.

Кроме того, согласно исковому заявлению и материалам дела допуск подрядчика на строительные площадки был прекращен 10.05.2013, что ставит под сомнение доводы истца о доказанности факта выполнения подрядчиком работ по представленным односторонним актам, поскольку согласно им работы выполнялись в период по 05.06.2013, в том числе по одному из актов с 10.05.2013.

Акт о приемке выполненных работ № 513 составлен 05.06.2013, отчетный период по 20.05.2013 (т.3 л.д.71).

Кроме того, в деле имеется акт о приемке выполненных работ с таким же номером и датой, но с другим им отчетным периодом по 24.05.2013 (т.3 л.д. 76).

Периоды работ указанные в актах КС-2 не совпадают с периодами работ, указанными справках КС-3. Во всех справках КС-3 указан период работ с 10.05.2013г. по 05.06.2013г., то ест период, в который доступ к строительной площадке по утверждению самого же истца был закрыт.

Истец также просил взыскать стоимость завезенного на объекты материала:

- по договору 121/п на 592491 руб.: каркас УРСА по накладной № У000003673 от 12.04.2013 на сумму 26932 руб., пароизоляция для стен кровли и Ондутис, дюбель, влаго - ветроизоляция для стен по накладной № У000003825 от 16.04.2013 на 12464 руб.50 коп., алюминиевые композитные панели «WINBOND» на сумму 496400 руб. 92 коп. по накладной № 62 от 06.03.2013, маты УРСА на сумму 24796,16 руб. по накладной №У000005136 от 20.05.2013, маты УРСА, дюбель для крепления теплоизоляции, дюбель с шурупом по накладной №У000005132 от 20.05.2013 на 20422,08руб., профиль потолочный на 11476,29 руб. по накладной от 31.05.2013 №1118.

Вопреки доводам жалобы, поскольку не доказана и необходимость приобретения Подрядчиком материалов для выполнения работ после 10.05.2013, во взыскании стоимости товара, приобретенного по накладным №У000005136 от 20.05.2013, №У000005132 от 20.05.2013 на 20422,08руб., от 31.05.2013 №1118 на общую сумму 56 694 руб. 53 коп. отказано также правомерно.

По договору №31/11 (АЗК №87) истец просил взыскать стоимость грязного щебня на сумму 600000 руб., в подтверждение представлены договор №36 от 15.04.2013, спецификация на поставку песчано - гравийной смеси, товарная накладная № 189 от 15.05.2013 на сумму 600000 руб. на 2000тонн и 111 рейсов доставки, один лист транспортной накладной и стоимость    пожарного резервуара на 85000 руб. согласно накладной №163 от 22.04.2013 (т.3).

Во взыскании стоимости грязного щебня на сумму 600 000 руб. отказано также правомерно,  поскольку отсутствует необходимость в щебне как материале, необходимом для производства предусмотренных договором работ, и использования его при строительстве.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Гражданского кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, мотивы принятия или отказа в принятии доказательств отражает в судебном акте.

Исковые требования составляют 4 687 307 руб. 48 коп. С учетом произведенной оплаты в сумме 2 150 000 руб. (расписки), обоснованном отказе в принятии невыполненных работ на сумму 1 910 888 руб. 46 коп., стоимости материалов, завезенных на объекты после 10.05.2013 на сумму 56 694 руб. 53 коп., стоимости грязного щебня на сумму 600 000 руб., исковые требования ООО «Авангардстрой» удовлетворению не подлежат.

Поскольку Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, заказчиком были предъявлены встречные исковые требования о взыскании 3 575 000 руб. 00 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, в том числе: по договору № 121/п в размере 1 075 000 руб. 00 коп. за период просрочки с 31.03.2013 по 21.01.2014, по договору № 31/11 в размере 2 500 000 руб. 00 коп. за период просрочки с 30.06.2013 по 21.01.2014. В ходе рассмотрения дела истец (по встречному иску) уточнил исковые требования, в соответствии с которым просит взыскать неустойку за период с 01.04.2013 по 10.05.2013 в размере 430 000 руб. 00 коп. по договору № 121/п.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не установлено законом, иными правовыми актами, или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного срока, так и промежуточных.

В соответствии с пунктом 14.3 договора предусмотрено, что при задержке сдачи объекта свыше 30 дней Подрядчик