Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу n А72-16721/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

21 июля 2015 года                                                                          Дело №А72-16721/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Контрольно-счетной палаты МО «г. Ульяновск» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20.04.2015 по делу № А72-16721/2014 (судья Овсянникова Ю.А.) по иску открытого акционерного общества "Городская управляющая компания Железнодорожного района" (ОГРН 1067326027196) к обществу с ограниченной ответственностью "АРМ ДОРСЕРВИС" (ОГРН 1087327002740), третьи лица: Контрольно-счетной палаты МО «г. Ульяновск», Комитет ЖКХ администрации г. Ульяновска, о взыскании 1 724 381 руб.,

с участием:

от истца – представитель Мельников Р.Р. (доверенность от 16.06.2015),

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица Комитета ЖКХ администрации г. Ульяновска – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица Контрольно-счетной палаты МО «г. Ульяновск» - представитель Кузнецова Л.В. (доверенность от 23.03.2015).

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Городская управляющая компания Железнодорожного района» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «АРМ ДОРСЕРВИС» о взыскании 1 724 381 руб.

Определением Арбитражного Ульяновской области от 09.12.2014 дело назначено к рассмотрению по общим правилам искового производства.

Определением Арбитражного Ульяновской области от 20.01.2015 в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ привлечены Контрольно - счетная палата МО «г. Ульяновск» и Комитет ЖКХ администрации г. Ульяновска.

Определением Арбитражного Ульяновской области от 10.02.2015 по ходатайству ответчика о назначении экспертизы в адрес экспертных учреждений были направлены запросы о возможности проведения судебной экспертизы по вопросам:

1.  соответствия СНИП и договору подряда работ, выполненных ООО «Арм дорсервис» по капитальному ремонту дворовых территорий (устройству асфальтобетонного покрытия) трех многоквартирных жилых домов в г.Ульяновске

2.  выявления недостатков работ и материалов (толщина уложенного слоя и качества асфальтобетонной смеси) и определения их характера (явные или скрытые) и причин образования

3.  определения   стоимости   некачественно   выполненных   работ   (при наличии таковых).

Ответы экспертных учреждений приобщены к материалам дела в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Определением Арбитражного Ульяновской области от 24.03.2015 удовлетворено ходатайство представителя третьего лица о постановке перед экспертом дополнительных вопросов:

-    о толщине асфальтового покрытия по заявленным в деле адресам, в том числе в местах отбора ООО Научно-производственный центр «ОНИКС» (г.Вологда) проб асфальтобетонного покрытия, а именно:

по ул.Варейкиса, 31 - в месте размещения парковочного кармана;

по ул. Хрустальная, 42 - в месте размещения дворового проезда между домами №44 и №46 по ул. Хрустальная и между подъездами №4 и №5 по дворе ул.Хрустальная, 42;

по ул. Варейкиса, 21, 25 - между подъездами №4 и №5 во дворе ул. Варейкиса, 21, и между подъездами №1 и №2 во дворе ул. Варейкиса, 25.

-    о соответствии выявленной толщины асфальтобетонного покрытия, в том числе в указанных местах отбора ООО Научно-производственный центр «ОНИКС» (г.Вологда) проб асфальтобетонного покрытия, сметам и актам выполненных работ, подписанным ОАО «Городская управляющая компания Железнодорожного района» и ООО «АРМ ДОРСЕРВИС».

Определением Арбитражного Ульяновской области суда от 24.03.2015 ответчику предложено внести на депозит Арбитражного суда Ульяновской области сумму, необходимую для выплаты вознаграждения эксперту. Также судом было разъяснено, что в соответствии с п.22 Постановления Пленума ВАС РФ №23 от 4.04.2014 в случае неисполнения обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно почтовым уведомлениям  копия определения от 24.03.2015 ответчиком получена, однако доказательств внесения на депозит суда денежных средств в счет проведения экспертизы не имеется.

В судебном заседании 13.04.2015 суд первой инстанции предлагал присутствующим сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы, однако истец и третье лицо от проведения судебной экспертизы отказались.

Решением суда первой инстанции от 20 апреля 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом,  Контрольно - счетная палата МО «г. Ульяновск» обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 апреля 2015 года, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка профессиональным навыкам и знаниям лиц, подписавших Акты комиссионного обследования и Общее заключение на предмет наличия у них специальных познаний и навыков в области проведения строительной технической экспертизы по проверке качества асфальтобетонного покрытия требованиям государственных норм и стандартов на территории Российской Федерации. Кроме того, заявитель считает, что вывод суда первой инстанции о том, что предъявление к взысканию стоимости асфальтобетонной смеси на всей площади дворовой территории только по результатам одной-двух проведённых вырубок является неправомерным.

Также заявитель полагает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка пояснениям представителей истца и Контрольно-счётной палаты о том, что отсутствуют к ответчику претензии по качеству выполненных работ, а также отсутствуют к нему обращения с требованиями в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечил.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии  ответчика.

В судебном заседании явившиеся представители лиц, участвующих в еле, доводы жалобы поддержали.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что согласно материалам дела 17.12.2012 между ОАО «Городская управляющая компания Железнодорожного района» (заказчик, истец) и ООО «Арм дорсервис» (подрядчик, ответчик) заключено три договора подряда, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству, капитальному ремонту дворовой территории многоквартирного жилого дома, проезда к дворовой территории по адресам: г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 21, 25, 31 и ул. Хрустальная, 42, в объеме согласно прилагаемым к договорам локальным сметам.

Срок производства работ установлен с момента заключения договоров и по 30.09.2013г. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 31, по 30.06.2013г. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Хрустальная, 42, по 10.09.2013г. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 21,25. Стоимость работ согласована сторонами в п. 4.1 договоров и составляет соответственно 1 908 049,38 руб. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 31, 8 881 489,48 руб. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Хрустальная, 42, 6 225 047,52 руб. по многоквартирному жилому дому г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 21,25.

Качество выполняемых работ должно соответствовать действующим нормативно-техническим требованиям (пункт 2.2).

Гарантийный срок выполненных работ составляет 5 лет для объекта по адресу г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 31 и 3 года для остальных дворовых территорий, со дня подписания акта сдачи-приемки выполненных работ. При обнаружении в период гарантийного срока эксплуатации недостатков, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результатов работы до их устранения, подрядчик гарантирует устранение недостатков за свой счет (пункты 8.2, 8.3).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Во исполнение принятых на себя обязательств работы были выполнены ответчиком и приняты истцом без замечаний согласно актам о приемке выполненных работ.

Работы оплачены в полном объеме, что стороны не оспаривают.

Затраты Управляющей компании по оплате работ по капитальному ремонту указанных в иске дворовых территорий многоквартирных жилых домов были компенсированы за счет предоставления субсидий из городского бюджета муниципального образования "Город Ульяновск", выделенных Комитету ЖКХ администрации города согласно представленным в материалы дела соглашениям.

16.09.2014 Контрольно-счетной палатой города Ульяновска проведена проверка использования средств бюджета города, выделенных Комитету ЖКХ, по итогам которой составлен акт № 24 о несоблюдении при выполнении работ требований нормативной и сметной документации по толщине уложенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, в связи с чем произведен перерасчет стоимости выполненных работ, в результате которого в бюджет города подлежат возврату суммы, составляющие предмет исковых требований, в соответствии с представленными сметными расчетами (т.1 л.д. 126-131):

759 762 руб. по дворовой территории г. Ульяновск, ул. Хрустальная, 42,

675 554 руб. по дворовой территории г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 21 ,25,

289 065 руб. по дворовой территории г. Ульяновск, ул. Варейкиса, д. 31.

Указанные выводы были сделаны на основании результатов лабораторных испытаний, проведенных Испытательной лабораторией ООО НПЦ "Оникс" по заказу Контрольно-счетной    палаты,    по    отобранным   на   дворовых   территориях    по вышеуказанным адресам пробам, что подтверждается заключением ООО НИЦ "Оникс" от 7.07.2014г. и актами отбора проб от 17.06.2014г., в соответствии с которыми фактическая толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия по ул.Варейкиса, 31 составляет 4,4 см, по ул.Хрустальной,42 - 4,7 см и 4,4 см по двум пробам, по ул.Варейкиса, 21,25 - 3,15 см и 5,1 см по двум пробам, что не соответствует толщине слоя, указанной в проектной документации - локальных сметах и актах приемки выполненных работ - от 6 до 8 см, и требованиям СНиП 3.06.03-85.

Однако, суд учитывает, что работы были приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается представленными в дело актами приемки выполненных работ, при этом в целях контроля и проверки толщины асфальтобетонного покрытия 20.06.2013 и 18.09.2013 с участием заказчика, подрядчика и представителя Комитета ЖКХ администрации города Ульяновска составлялись комиссионные акты обследования, которыми установлено, что толщина вырубки асфальтобетонного покрытия соответствует сметной документации и составляет не менее 8 см, что соответствует подписанным актам приемки и требованиям СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

При этом, в силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса РФ заказчик работ вправе отказаться от оплаты работ, если работы выполнены с нарушениями требований и условий договора относительно качества, когда такие недостатки не позволяют использовать их результат по назначению.

Судом установлено, что, не опровергалось сторонами, что толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия при производстве вырубки может быть определена визуально, измерена простейшими измерительными приборами.

Это не опровергается и протоколами испытаний испытательной лаборатории ООО НПЦ "Оникс", согласно которым такой показатель образцов как "толщина верхнего слоя" не назван в числе показателей, полученных исследовательским путем, при помощи специальных средств измерений, при этом толщина слоя в см указана в актах отбора проб от 17.06.2014г., подписанных представителями заказчика и экспертной организации, следовательно, определена непосредственно при отборе проб.

При обследовании дворовых территорий перед подписанием актов приемки выполненных работ, как следует из отзыва ответчика и приложенных к отзыву документов, также производились вырубки асфальто-бетонного покрытия для определения толщины уложенной  асфальтобетонной  смеси  по ул.Хрустальной  и ул.Варейкиса, которая согласно представленным актам от 20.06.2013 и от 18.09.2013 составила не менее 8 см по ул.Хрустальной