Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2015 по делу n А65-26531/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 апреля 2015 года                                                                            Дело А65-26531/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     22 апреля 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено      27 апреля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кислицыной А.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм" – представителя Хлыскова Р.А. (доверенность от 17.06.2014),

от Министерства здравоохранения РТ - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2015 года по делу № А65-26531/2014 (судья Аппакова Л.Р.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм", г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

при участии третьего лица - Министерства здравоохранения РТ, г. Казань,

о признании решения УФАС по РТ от 03.10.2014г. по делу №224-кз/2014 незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм" (далее – заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, УФАС по РТ), при участии третьего лица - Министерства здравоохранения Республики Татарстан, с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции на основании ст. 49 АПК РФ, о признании решения УФАС по Республике Татарстан от 03.10.2014 по делу №224-кз/2014 незаконным, нарушающим положения ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 124 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2015 года заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Республике Татарстан от 03.10.2014 по делу № 224-кз/2014 признано незаконным, нарушающим положение ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ст. 124 ГК РФ. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан вменено в обязанность устранить допущенные нарушения.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на законность  оспариваемого решения от 03.10.2014 по делу № 224-кз/2014,  просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2015 года по делу № А65-26531/2014 в части признания незаконным решения УФАС по РТ по делу № 224-кз/2014 от 03.10.2014, принять по делу новый судебный акт, оставляющий в силе указанное решение антимонопольного органа.

В материалы дела поступил отзыв Общества на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит апелляционный суд в удовлетворении жалобы отказать, оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2015 года по делу № А65-26531/2014 без изменения.

Также, в материалы дела поступил отзыв третьего лица на апелляционную жалобу, в котором оно просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2015 года по делу № А65-26531/2014 и принять новый судебный акт, оставляющий решение антимонопольного органа без изменений. Кроме того, в отзыве третье лицо просит суд апелляционной инстанции рассмотреть апелляционную жалобу без участия своего представителя в судебном заседании апелляционного суда.

В судебное заседание представитель антимонопольного органа не явился, Управление извещено надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции оставить без изменения решение арбитражного суда нижестоящей инстанции.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей подателя жалобы и третьего лица, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из представленных материалов дела, в частности заявления, Общество с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм"  является участником размещения заказа на поставку лекарственного препарата с МНН Ипратропия Бромид + Фенотерол).

Номер извещения 0111200002414000461.

Не согласившись с положениями аукционной документации, Общество с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм" обратилось в УФАС России по РТ с жалобой на положения аукционной документации, которая была рассмотрена 23 сентября 2014 года, в присутствии представителя заявителя.

Комиссия УФАС решение не огласила, неоднократно откладывала заседание, надлежащим образом не уведомляла заявителя о последующих датах рассмотрения жалобы (рассмотрение жалобы было отложено до 24.09.2014, даты рассмотрения заявителю не сообщались в установленном порядке).

Решение УФАС по РТ, опубликованное на сайте 03.10.2014, по жалобе, рассмотренной без участия заявителя, по результатам которой вынесено решение, на официальном сайте УФАС опубликовано только 06.10.2014.

При этом доводы жалобы Решением УФАС по РТ признаны необоснованными.

Полагая, что решение УФАС по РТ от 03.10.2014 по делу №224-кз/2014 является незаконным, нарушает законные права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

При принятии  судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов антимонопольного дела, отзыва ответчика, УФАС по РТ была проведена внеплановая проверка по жалобе ООО «Мамонт Фарм» на действия государственного заказчика – Министерства здравоохранения РТ при проведении электронного аукциона на предмет «поставка лекарственных средств Ипратропиябромид+Фенотерол для обеспечения граждан РФ, находящихся в РТ, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с ФЗ от 17.07.1999 №178-ФЗ «О государственной социальной помощи», по результатам которой было вынесено решение по делу №224-кз/2014 от 24.09.2014, которым жалоба была признана необоснованной.

УФАС по РТ, ознакомившись с доводами, указанными в заявлении ООО «Мамонт Фарм» о нарушении процедуры рассмотрения жалобы на действия государственного заказчика - Министерства здравоохранения Республики Татарстан при проведении электронного аукциона №0111200002414000461, считает их также необоснованными.

Так, довод ООО «Мамонт Фарм» о неразмещении на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказе www.zakupki.gov.ru, поступившей жалобы от ООО «Мамонт Фарм»,   по мнению УФАС по РТ,  является необоснованным ввиду следующего. Жалоба ООО «Мамонт Фарм» не опубликована в установленные законодательством срок в связи с техническими неполадками на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказе: www.zakupki.gov.ru. Уведомление о времени и месте рассмотрения вышеуказанной жалобы в установленные законом сроки было направлено сторонам. Надлежащее уведомление заявителя - ООО «Мамонт Фарм» подтверждается присутствие представителей ООО «Мамонт Фарм» на рассмотрении жалобы 23.09.2014 в УФАС по РТ.

С целью изучения дополнительных материалов Комиссией был объявлен перерыв при рассмотрении жалобы на 24.09.2014, о времени которого представители заявителя - ООО «Мамонт Фарм» уведомлены лично, что подтверждается подписью на обратной стороне  доверенности.

Согласно информации с официального сайта Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, в настоящее время жалоба ООО «Мамонт Фарм» опубликована, в том числе и решение вынесенное по результатам рассмотрения данной жалобы.

Довод ООО «Мамонт Фарм» о рассмотрении жалобы за пределами установленного 5-ти дневного срока, является необоснованным также. Жалоба ООО «Мамонт Фарм» поступила в адрес УФАС по РТ 17.09.2014. Решение по делу №224-кз/2014 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Мамонт Фарм» вынесено 24.09.2014 (5 день).

Довод ООО «Мамонт Фарм», выразившийся в неуведомлении о переносе рассмотрения жалобы на 25.09.2014, ответчик считает несостоятельным, ввиду того, что 25.09.2014 переноса рассмотрения жалобы ООО «Мамонт Фарм» не было, так как решение Комиссии было вынесено 24 сентября 2014 года. Регистрация решения по делу №224-кз/2014, датированное 03.10.2014, связана с технической ошибкой исполнителя, осуществляемое регистрацию документов.

В свою очередь, заявителем, в представленных в материалы дела пояснениях,  даются дополнительные пояснения по существу дела, о том, что объединение в одном лоте двух препаратов существенным образом сужает круг участников аукциона, способных предложить требуемые к поставке препараты по наименьшей цене.

Предметом поставки является препарат с МНН Ипратропия Бромид+Фенотерол. Согласно приложению № 1 к Документации аукциона, к поставке требуются следующие препараты:

№п/п

Наименование продукции, МНН, лекарственная форма, доза и количество доз в упаковке

Кол-во упаковок

Цена за 1 упаковку, руб.

Сумма, руб.

1

Ипратропиябромид+Фенотерол, раствор для ингаляций, 0.25 мг+0.5 мг/мл / не менее 20 мл не менее №1

4272

231,00

986832,00

Т

Ипратропиябромид+Фенотерол, аэрозоль для ингаляций дозированный 20 мкг+50 мкг/доза, не менее 200 доз,

20583

430,73

8865715,59

К поставке необходим препарат в двух различных формах выпуска: в форме раствора для ингаляций и в форме аэрозоля для ингаляций.

Лекарственное средство с МНН Ипратропия Бромид+Фенотерол в форме раствора, согласно выдержкам из Реестра лекарственных средств, выпускается двумя производителями, что создает определенную конкуренцию на рынке поставок препарата в этой форме выпуска.

Производители:

- ООО "Натива", РФ, препарат Ипратерол-натив,

- Берингер Ингельхайм Интернешнл ГмбХ, Германия, препарат Беродуал.

Тогда как препарат с МНН Ипратропия Бромид+Фенотерол в форме аэрозоля для ингаляций выпускается лишь одним производителем - Берингер Ингельхайм Фарма ГмбХ и Ко. КГ, Германия, препарат Беродуал.

Государственным заказчиком в одном лоте были соединены лекарственный препарат, выпускаемый единственным производителем, и препарат, выпускаемый двумя производителями. Подобное объединение двух препаратов в один лот, по мнению заявителя, блокирует возможность поставки препарата Ипратропия бромид+Фенотерол в форме раствора производства ООО "Натива". То есть, к поставке будет предложен только препаратом производства Берингер, Германия.

Заявитель указывает на письмо ФАС России от 16.03.2012 г. № АК/7966, письмо ФАС РФ от 22.07.2012  № ИА/28331/13. Поясняет, что лекарственные препараты, имеющие одинаковое МНН, содержат одну и ту же фармацевтическую субстанцию, МНН определяет продуктовые границы товарного рынка соответствующего лекарства. Таким образом, лекарственные препараты с различными торговыми наименованиями, но одинаковыми МНН, образуют отдельный товарный рынок, и в рамках данного МНН приобретатели товаров имеют право выбрать лекарство с любым торговым наименованием. При этом производители лекарственных препаратов, зарегистрированных в установленном законодательством Российской Федерации порядке, находятся в равных конкурентных условиях.

Таким образом, конкурентная борьба ведется между препаратами двух производителей, выпускающих препарат Ипратропия бромид+Фенотерол в форме раствора, между поставщиками 2-х препаратов с одним МНН и формой выпуска.

Также заявитель поясняет, что положения аукционной документации и проекта государственного контракта противоречат положениям действующего ГК РФ и Закона.

Так, в соответствии с п. 25.2 Документации аукциона, предусматриваются следующие условия оплаты за поставленный товар: "Сроки и порядок оплаты товара: оплата поэтапно, по факту поставки товара и его оприходования, в течение 30 дней после предоставления Поставщиком документов, подтверждающих факт поставки, и документов на оплату (счет и/или счет-фактура), при наличии лимита финансирования, окончательный расчет до 31.12.2015. Контракты, заключенные по итогам настоящего аукциона, являются сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования настоящего контракта в бюджете Республики Татарстан.

В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата производится при наличии лимита финансирования настоящего контракта в бюджете Республики Татарстан ".

Аналогичные положения содержатся и в проекте государственного контракта.

Из положений документации следует, что поставка лекарственных средств может быть не оплачена вовсе в случае отсутствия лимита финансирования контракта в бюджете Республики Татарстан. То есть, государственный контракт может стать безвозмездным со стороны заказчика.

Наличие в проекте контракта на отлагательное условие в отношении оплаты поставленного товара, является незаконным, противоречит самой природе возмездных сделок.

В силу ст. 157 ГК РФ, в соответствии с которой сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит она или не наступит.

То есть, государственный заказчик, размещая заявку на аукцион, не знает, будут ли ему выделены денежные средства на оплату поставленной поставщиком продукции. Фактически, сделка для заказчика может стать безвозмездной, что противоречит ГК РФ.

Ситуация с недействительностью   условий   государственного   контракта, как поясняет заявитель, описана  в Постановлении президиума