Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу n А55-28891/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 апреля 2015 года                                                                             Дело № А55-28891/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 06 апреля 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  09 апреля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

судьи Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Девино телеком» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – представителя Казимирчука Д.М., доверенность от 12.12.2014 года № 14705/8,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Девино телеком»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 февраля 2015 года

по делу  № А55-28891/2014 (судья Мешкова О.В.), принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Девино телеком», г. Москва, ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 415-10132 (5) -14/8 от 31.10.2014 года,  

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Девино телеком» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик) по делу об административном правонарушении № 415-10132 (5) -14/8 от 31.10.2014 года.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» считает решение суда первой инстанции незаконным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. Факт административного правонарушения заявитель признает, но считает его малозначительным.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «Девино телеком» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Гражданин Поляков А.В. обратился в отдел контроля рекламного законодательства Самарского УФАС России  с заявлением (вх.№156-гр. от 03.03.2014г.), в котором сообщил, что на его телефонный номер 8-905-306-89-85 (оператор связи ОАО «Вымпел-Коммуникации»), 21.12.2013г. в 20 часов 55 минут поступило смс-сообщение следующего содержания: «Только 21, 22 и 23 декабря ДИКИЕ СКИДКИ - 20% на всю мебель в фирменных салонах «Столплит»! Спешите! 88001007575 www.stolplit.ru» (отправитель [phone], смс-центр: [phone]).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из текста заявления Полякова А.В. следовало, что данное смс-сообщение получено без предварительного согласия абонента, что содержит признаки нарушения рекламного законодательства.

В рамках дела №10285(2)-14/8 ответчиком установлено, что рекламораспространителем вышеуказанного рекламного смс-сообщения является ООО «Девино Телеком».

Определением о возбуждении дела №10132(5 )-14/8 Самарским УФАС России осуществлен запрос информации в ООО «Девино Телеком» (исх.№7630/8 от 10.07.2014г.) со сроком исполнения до 26.08.2014г., а именно:

1) Письменные объяснения о нарушении части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2) Документальное подтверждение наличия согласия абонента Полякова А.В. на получение смс-сообщений от ООО «Девино Телеком».

3) Копию договора на оказание услуг связи, заключенного между ООО «Девино Телеком» (Исполнитель) и заказчиком смс-рассылки.

4) Копии Актов об оказанных услугах по всем отчетным периодам и счет-фактур ООО «Девино Телеком» (Исполнителя) заказчику смс-рассылки на основании согласованных учетных данных о смс-трафике за период действия договора на оказание услуг связи.

5) Копии документов, подтверждающих оплату услуг заказчиком смс- рассылки за все периоды, предоставленную ООО «Девино Телеком»  в рамках договора на оказание услуг связи.

6) Сведения (информацию) о всех контактных данных заказчика смс-рассылки (юридический и фактический адрес, телефонные номера и т.д.).

7) Копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ООО «Девино Телеком».

8) Копию свидетельства о государственной регистрации ООО «Девино Телеком».

9) Копии учредительных документов ООО «Девино Телеком» со всеми изменениями и дополнениями по состоянию на 08.07.2014г.

10) Надлежащим образом заверенную копию документа, подтверждающего полномочия представителя ООО «Девино Телеком».

11) Иные документы и информацию, которые, по Вашему мнению, могут иметь значение для правильного разрешения дела.

Согласно уведомлению почты России, ООО «Девино Телеком» получило запрос информации по почте России 05.08.2014г.

В установленный запросом информации срок до 26.08.2014г. ООО «Девино Телеком» представило недостоверную информацию в отношении объекта запроса.

В частности, были представлены лишь письменные пояснения (4942-3 от 15.08.2014г./вх.№5285-з от 26.08.2014г.), из которых следует, что специалисты ООО «Девино Телеком» провели проверку по указанным в Определении фактам и установили, что смс-сообщения с текстом следующего содержания: «Только 21, 22 и 23 декабря ДИКИЕ СКИДКИ - 20% на всю мебель в фирменных салонах «Столплит»! Спешите! 88001007575 www.stolplit.ru» (отправитель [phone], смс-центр: [phone]) за период с 01.12.2013г. по 31.12.2013г. на телефон абонента 8-905-306-89-85 через платформу ООО «Девино Телеком» не направлялись.

Однако, в рамках дела №10285(2)-14/8 ООО «Армада» представило документы (вх.№3480-з от 24.06.2014г.), из которых следует, что в соответствии с представленной партнерами информацией техническая возможность формирования и направления указанного в запросе смс-сообщения предоставлена ООО «Девино Телеком». Возможность направления ООО «Девино Телеком» смс-сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ОАО «Ростелеком» и ООО «Армада», ООО «Армада» и ООО «Юплэй», ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком».

Указанный ряд последовательных сделок позволяет ООО «Девино Телеком» с использованием его оконечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять формирование содержания, определять адресатов и отправку смс-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, в том числе ОАО Ростелеком. При этом ООО «Армада», иные участники сделок, не имея возможности оказывать какое-либо влияние на содержание такого сообщения и перечень его адресатов, обеспечивают техническую возможность потребления ООО «Девино Телеком» услуги связи - передачи смс-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи.

В рамках административного расследования ООО «Девино Телеком» представило письменные пояснения (вх.№6010-з от 25.09.2014г./вх.№6233-з от 06.10.2014г.), из которых следует, что в результате дополнительной проверки, проведенной специалистами ООО «Девино Телеком», установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «УМ-3» (194021, г. Санкт-Петербург, ул. Шателена, д.14, лит. А, пом. 11-Н) на основании договора №1 от 01.07.2012г.

В связи с чем, Самарским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении №415-10132(5)-14/8 по части 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившемся в представлении ООО «Девино Телеком» в антимонопольный орган недостоверных сведений (информации). Дата совершения административного правонарушения 26.08.2014г., место совершения - г. Самара.

В отношении заявителя Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 03.10.2014 года № 415-10132 (5)-14/8 по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ.

В рамках рассмотрения административного дела №415-10132(5)-14/8 ООО «Девино Телеком» извещалось дважды о времени и месте рассмотрения административного дела по адресу указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6), в том числе телеграммой, что подтверждается уведомлением, однако имеется пометка «адресат выбыл неизвестно куда». В связи с этим принято решение о рассмотрении административного дела в отсутствии представителя Общества.

По процедуре привлечения заявителя к административной ответственности со стороны ООО «Девино Телеком» возражения не заявлены.

31.10.2014г. заместитель руководителя Самарского УФАС России Баженов А.Р., руководствуясь статьей 23.48 КоАП РФ, рассмотрев протокол и материалы дела №27-10027-14/8 в отсутствие представителя заявителя, уведомленного надлежащим образом телеграммой, вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 415-10132 (5) -14/8, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 20000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком соблюдены требования КоАП РФ для уведомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте совершении процессуальных действий. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства о рекламе. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о рекламе неисполнение требований указанных в части 1 данной статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 6 статьи 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений