Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу n А65-26711/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО «КрафтТелеком» заключили дополнительное соглашение №1 от 01.07.2012г. к названному договору на предоставление услуги «InfoSMS», согласно условиям которого ООО «КрафтТелеком» получило возможность организовывать массовую смс-рассылку абонентам ЗАО «Волгоград-GSM» и операторов других сотовых сетей. ООО «КрафтТелеком» может производить смс-рассылку используя в качестве идентификатора как федеральный номер, так и произвольное буквенно-цифровое наименование. Следует отметить, что данное дополнительное соглашение, в отличие от договора об оказании услуг подвижной связи, заключено именно в целях предоставления на возмездной основе ООО «КрафтТелеком» возможности массовой отправки смс-сообщений абонентам операторов сотовых сетей.

Согласно пункту 2.4 названного дополнительного соглашения №1, в рамках оказания услуги «InfoSMS» ЗАО «Волгоград-GSM» направляет смс-сообщения конечным получателям других операторов, в случае если ООО «КрафтТелеком» имеет от конечного получателя письменное согласие на получение смс-сообщений от ООО «КрафтТелеком».

Так как оператором сотовой связи абонента [phone]  является ЗАО «НСС», ЗАО «Волгоград-GSM» не должно было, согласно пункту 2.4 дополнительного соглашения №1, осуществить отправку вышеназванного сообщения на номер [phone] не убедившись в том, что ООО «КрафтТелеком» получило согласие абонента на данную смс-рассылку. Таким образом, ЗАО «Волгоград-GSM», не убедившись в наличии согласия абонента, осознанно нарушив условия дополнительного соглашения (пункт 2.4), осуществило отправку названного смс-сообщения.

ООО «КрафтТелеком» по договору № 0103 от 01.02.2013г. предоставило ООО «Новак» за плату услуги по подключению к технической базе ООО «КрафтТелеком» для отправки (доставки) смс-сообщений, осуществило перенаправление смс-сообщения ООО «Новак» для последующей его отправки. Соответственно, ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM» не просто фактически довели вышеназванное смс-сообщение до абонента, но и осуществили техническое, программное обеспечение возможности ретрансляции сообщений со стороны ООО «Новак».

Следовательно, антимонопольным органом обоснованно сделан вывод, что рекламораспространителями являются ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM», ООО «Новак». Такой вывод позволяет сделать наличие цепи договорных отношений между оператором – ЗАО «Волгоград-GSM», ретранслятором – ООО «КрафтТелеком» и ООО «Новак», что дает основания рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.

Наличие в договорах соглашения об ответственности за рассылки несогласованных рекламных сообщений, во-первых, не исключает обязанности ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM» соблюдать законодательство о рекламе, во-вторых, не отменяет ответственности за его соблюдение, так как является обеспечительной мерой в рамках гражданско-правовых отношений, имеющихся между сторонами договоров.

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Так как ни ООО «КрафтТелеком», ни ЗАО «Волгоград-GSM», ни ООО «Новак» не представили согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, при распространении реклама с текстом: «Нужны деньги? Тел. [phone] звонок бесплатный. ООО Домашние деньги»,  ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM», ООО «Новак» были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Как указал Пленум ВАС РФ в п.15 Постановления от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе» ответственность несет рекламораспространитель.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом, Закон содержит понятие рекламораспространителя и не ограничивает количество таких рекламораспространителей.

На основании изложенного, в удовлетворении требований заявителя обоснованно судом первой инстанции было отказано.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд исходит так же из того, что в соответствии с частью 1 ст.198 АПК РФ оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий. Если, во-первых, он не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и во-вторых, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагая на него какие-либо обязанности, создавая иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, оспариваемое решение, пунктом первым содержит указание на то, что спорная реклама, распространенная посредством смс сообщения признана ненадлежащей, а действия сразу трех юридических лиц ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM», ООО «Новак» нарушают часть 1 ст.18 Закона «О рекламе». Пунктом вторым содержится указание на необходимость выдать этим лицам предписание о прекращении нарушения и пунктом третьим указано на передачу материалов уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Несмотря на то, что оспариваемое решение касается не только заявителя, но и еще двух юридических лиц, ЗАО «Волгоград-GSM» просит признать его недействительным полностью, хотя например вывод о том, что распространенная таким способом реклама является ненадлежащей им не оспаривается, так же как и не оспариваются выводы, сделанные относительно ООО «КрафтТелеком» и ООО «Новак».

Само по себе указание в решении о необходимости выдать предписание и о направлении материалов для решения вопроса о возбуждении административного дела не может нарушать права заявителя. Предписание является самостоятельным ненормативным актом, который может быть обжалован и именно оно, а не оспариваемое в рамках настоящего дела решение возлагает на адресата обязанность совершить какие-либо действия и устанавливает срок для их совершения. Выданное предписание (т.1 л.д.52-53) касается также всех трех юридических лиц. Сведений о его обжаловании материалы дела не содержат.

В случае возбуждения дела об административном правонарушении, заявитель также не лишен права как приводить доводы, касающиеся отсутствия своей вины, так и обжаловать принятые решения, в случае если результат рассмотрения административного дела его не удовлетворит. В то время как сама по себе передача материалов, для решения вопроса даже не о привлечении к административной ответственности, а только о решении вопроса о возбуждении административного дела, не может нарушать права заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы иные доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы – заявителя по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015 года по делу №А65-26711/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                              А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                             П.В. Бажан

                                                                                                                       Е.М. Рогалева