Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу n А65-26711/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 апреля 2015 года                                                                     Дело А65-26711/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     06 апреля 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено      08 апреля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:        председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стражниковой Е.В.,                        с участием:

от Закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM" – Кузнецов А.В. (доверенность от 16.02.2015 г. № 00003/а),

от Управления  Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен,

от Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком» - не явился, извещен,

от Общества с ограниченной ответственностью «Новак» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 06.04.2015 года апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015 года по делу № А65-26711/2014

по заявлению Закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM",

к Управлению  Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан,

при участии третьих лиц - Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», и Общества с ограниченной ответственностью «Новак»,

о признании незаконным решения по делу №08-306/2014 от 15.09.2014г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" обратилось с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан, о признании незаконным решения по делу №08-306/2014 от 15.09.2014г. Комиссии УФАС по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 января 2015 года в удовлетворении заявленных требовании было отказано.

В апелляционной жалобе общество просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором он просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержал, просил апелляционную жалобу удовлетворить.

Управление антимонопольной службы явку представителя не обеспечило, направив в суд ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения дела извещены, представителей в заседание не направляли.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании обращения гражданина от 01.04.2014г. по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 24.03.2014г. в 16 часов 25 минут, на мобильный номер гражданина с номера [phone], смс-центр [phone], с текстом: «Нужны деньги? Тел. [phone] звонок бесплатный. ООО Домашние деньги» антимонопольным органом было возбуждено дело №08-306/2014 по признакам нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В ответ на запрос антимонопольного органа, от ЗАО «Волгоград-GSM» получены документы и сведения (вх. № 5054 от 16.05.2014г.), исходя из которых следует, что данная смс-рассылка осуществлена ООО «Крафт Телеком» в соответствии с заключенным между ЗАО «Волгоград-GSM» и ООО «Крафт Телеком» договором № 2653425 от  01.07.2012г. и дополнительным соглашением №1 от 01.07.2012г.

ЗАО «Волгоград-GSM» указало, что согласно дополнительному соглашению №1 от 01.07.2012г., ООО «Крафт Телеком» подключена услуга «InfoSMS», в соответствии с условиями которой ООО «Крафт Телеком» получает возможность отправлять сообщения, используя в качестве идентификатора как федеральный номер, так и произвольное буквенно-цифровое наименование.

Кроме того, ЗАО «Волгоград-GSM» было указано, что оно не занимается распространением рекламы по сетям электросвязи, а оказывает услуги подвижной связи. Услуга «InfoSMS» является услугой, технологически неразрывно связанной с услугами подвижной связи и направленной на повышение их потребительской ценности. В соответствии с частью 63 Федерального закона «О связи» ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев установленных федеральными законами, соответственно, ЗАО «Волгоград-GSM» не имеет правовых оснований для проверки содержания смс-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству. ЗАО «Волгоград-GSM» поясняет, что выступая в качестве оператора связи и оказывая услуги связи абоненту ООО «КрафтТелеком», не является рекламораспространителем и не должно нести ответственность за нарушение законодательства, допущенные ООО «КрафтТелеком», направившим смс-сообщение рекламного характера.

Из представленных ООО «КрафтТелеком» документов (вх. № 8187 от 08.08.2014г.) следует, что указанное смс-сообщение отправлено ООО «Новак» на основании заключенного между ООО «КрафтТелеком» и ООО «Новак» договора № 0103 от 01.02.2013г. ООО «КрафтТелеком» указывает на то, что ООО «КрафтТелеком» согласно пунктам 1.1, 2.1.1. Договора оказывает услуги связи, заключающиеся в предоставлении технической возможности по доступу к технической базе (системе) ООО «КрафтТелеком» и соответственно, отправке (доставке) составленных, отредактированных ООО «Новак» сообщений. ООО «Новак» самостоятельно, без участия ООО «КрафтТелеком» определяет содержание текста сообщения и конечных абонентов, которым направляются данные сообщения. Кроме того, согласно пункту 2.4.5 Договора ООО «Новак» обязался не использовать предоставленную ООО «КрафтТелеком» возможность для отправки сообщений рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал. Пунктами 6.3, 6.4. Договора ООО «Новак» гарантировал и согласился с тем, что отправленные сообщения не нарушают прав третьих лиц, а рекламодателем и рекламораспространителем по договору является ООО «Новак».

По результатам рассмотрения дела 15.09.2014 Татарстанским УФАС России было вынесено решение, согласно которому реклама, распространявшаяся в виде смс-рассылки на номер [phone] от 24.03.2014, признана ненадлежащей, нарушившей требования части 1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В обоснование заявленного требования заявитель указал, что ЗАО «Волгоград-GSM» не является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы. Между ООО «Крафт Телеком» и ЗАО «Волгоград-GSM» заключен договор №2653425 от 01.07.2012г. на оказание услуг подвижной связи и дополнительное соглашение №1 от 01.07.2012г. на предоставление услуги «InfoSMS» к договору №2653425 от 01.07.2012г. на оказание услуг подвижной связи.

ЗАО «Волгоград-GSM» не занимается распространением рекламы по сетям электросвязи, а оказывает услуги подвижной связи абонентам, на основании лицензии на оказание услуг под­вижной связи, в связи с чем, к отношениям между ЗАО «Волгоград-GSM», являющимся Оператором связи и ООО «Крафт Телеком», являющимся абонентом ЗАО «Волгоград-GSM», должны применяться положения законодательства о связи, а не законодательства о рекламе. ЗАО «Волгоград-GSM», выступая в качестве Опе­ратора связи и оказывая услуги связи абоненту ООО «Крафт Телеком», не является рекламо-распространителем и не должно нести ответственность за нарушения законодательства, допу­щенные ООО «Крафт Телеком», направившим CMC-сообщения рекламного характера без со­гласия получателя на их получение. Тот факт, что абонент в нарушение действующего законо­дательства и условий договора использует услуги связи, предоставляемые ЗАО «Волгоград-GSM», для распространения рекламы не меняет правовой природы услуг связи на услуги по распространению рекламы.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 4 статьи 3 названного Закона определено, что ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом, за нарушение части 1 ст.18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель (часть 7 статьи 38).

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность её для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон абонента (гражданина), не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом «О рекламе».

Распространенная на номер абонента (гражданина) информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются финансовые услуги предоставляемые ООО «Домашние деньги».

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия  на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Волгоград-GSM» заключило с ООО «КрафтТелеком» договор на предоставление ООО «КрафтТелеком» услуг подвижной радиотелефонной связи № 2653425 от 01.07.2012г. Также ЗАО «Волгоград-GSM» и