Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А49-6530/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие как правило 10 процентов от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 Порядка).

Таким образом, определив продуктовые границы как «услуги по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций», Пензенскому УФАС России при определении взаимозаменяемого товара следовало сравнить стоимость данной услуги со стоимостью услуг при альтернативных способах прокладки кабеля связи.

Между тем из аналитического отчета следует, что при определении взаимозаменяемых товаров Пензенское УФАС России сравнивало затраты на строительство альтернативных способов прокладки кабеля. Однако, данное сравнение является недопустимым.

Анализ заключенных хозяйствующими субъектами с клиентами договоров на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации, в том числе договоров, заключенных ОАО «Ростелеком», не дает оснований определять данный рынок как услуги по предоставлению места в кабельной канализации, поскольку анализ производился именно по договорам с размещением кабелей связи в кабельной канализации, тогда как возможно заключение договоров на размещение кабелей связи иными способами (на опорах, фасадах зданий, в грунте и т.д.). Подтверждением возможности размещения кабелей связи иными способами, а именно на опорах, являются соответствующие договора, имеющиеся в материалах дела. Кроме того, факт размещения кабелей связи на опорах подтверждается ответами ЗАО «Пензенская горэлектросеть», ГУП ПО «Областная газоэнергетическая компания», МУП» Пассажирские перевозки г. Пензы», ООО «Пензенская электро-техническая компания» на запросы суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 6 ФЗ Закона о связи строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железнодорожных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

Согласно пункту 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 № 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проходы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

В соответствии с отраслевыми нормативными актами (Правилами технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных приказом Министерства связи РФ от 07.10.1996, Инструкцией по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утвержденной приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 № 647, Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденными приказом Министерства связи РФ от 19.04.2006 № 47) прокладка кабелей допускается в каналах кабельной канализации, непосредственно в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередач и другим способом.

Согласно заключению Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» на тему «Анализ взаимозаменяемости способов организации линий связи» (т. 5, л.д. 57-68) все способы организации линий связи при использовании кабеля связи (путем размещения кабеля связи в кабельной канализации, на опорах контактной сети наземного транспорта, на опорах линий электропередачи, на опорах уличного освещения, на фасадах зданий, путем прокладки кабеля связи в грунте, вдоль автомобильных дорог) являются взаимозаменяемыми, так как по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам приобретатель может заменить один способ организации линии связи другим, в том числе при потреблении в производственных целях).

Таким образом, нормативно-правовыми актами предусмотрена возможность размещения кабелей связи различными способами, а поэтому Пензенское УФАС России должно было определить рынок исходя из всех возможных способов размещения кабелей связи, чего сделано не было.

Согласно пункту 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.2 Порядка предусмотрено, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В пункте 3.8 Порядка указано, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

Как следует из аналитического отчета, в качестве основного метода при определении продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка был использован выборочный опрос потребителей и метод экономико-статистических расчетов. Данные методы предусмотрены Порядком, однако, исходя из анализа представленных документов, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при определении взаимозаменяемых товаров Пензенское УФАС России безосновательно не использовало такие предусмотренные пунктом 3.6 Порядка проведения анализа способы выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, как экспертные оценки либо анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров.

При анализе взаимозаменяемости товаров Пензенское УФАС России составило таблицу № 3 «Сравнительные затраты при размещении кабеля различными способами в г. Пензе» (т. 2, л.д. 13), однако, как верно указано судом первой инстанции, приведенные в этой таблице величины являются несопоставимыми, не подтверждены документально и, следовательно, не позволяют проверить довод Пензенского УФАС России о том, что стоимость взаимозаменяемых товаров превышает 10%. Кроме того, способы размещения кабеля, предусмотренные статьей 6 Закона о связи, рассматривались Пензенским УФАС России исключительно с точки зрения строительства новых объектов (прокладки канализации, установки опор и т.д.), а не на примере аренды у третьих лиц. Данный альтернативный метод при определении взаимозаменяемости не принимался, не исследовался и не оценивался, однако, это исследование могло повлиять на вывод Пензенского УФАС России о взаимозаменяемости, так как в этом случае затраты были бы другие.

В таблице № 2 аналитического отчета «Перечень продавцов» (т. 2, л.д. 13) при определении долей на рынке учитывалась протяженность каналов кабельной канализации, предоставленных в пользование покупателям в кан/км. Согласно данной таблице протяженность кабельной канализации, предоставленной обществом в пользование покупателям, в 2013 году составила 776,1 кан/км. Согласно данным за 2009 год, на которые Пензенское УФАС России в аналитическом отчете сослалось как на данные собственных исследований (т. 2, л.д. 1), протяженность кабельной канализации, предоставленной ОАО «Ростелеком» в лице Пензенского филиала в пользование составляла 1177,71 кан/км. Таким образом, произошло уменьшение общей протяженности кабельной канализации ОАО «Ростелеком», предоставляемой в пользование, что свидетельствует об использовании иных способов размещения кабелей и косвенно подтверждает взаимозаменяемость услуги.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что Пензенским УФАС России неполно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пунктам 5.1 и 5.2 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Как отмечено в аналитическом отчете, определение хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом товарном рынке, осуществлено на основании сведений о лицах, владеющих линейно-кабельными сооружениями связи (ЛККС) на территории г. Пензы, содержащихся в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП), об объектах связи, представленных Росреестром.

Судом первой инстанции верно указано, что использование сведений ЕГРП в качестве единственного источника информации о составе хозяйствующих субъектов является неправильным, поскольку в соответствии со статьей 131 ГК РФ, пунктом 1 статьи 6 и статьей 33 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» права на недвижимость, возникшие до 31.01.1998 (момент вступления в силу указанного закона), признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации в ЕГРП; государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей. Составление перечня объектов ЛКСС и их владельцев только на основании сведений ЕГРП могло привести к существенному искажению данных об объеме рынка и составе действующих на нем субъектов, что подтверждается и письмом Филиала ЗАО МПБК «Очаково» (т. 5, л.д. 138-139).

Сведения о том, что при проведении анализа состояния конкурентной среды выявлялись хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по предоставлению в пользование ЛКСС, права на которые возникли до 31.01.1998, и которые не зарегистрированы в ЕГРП, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, определен с учетом такого временного интервала исследования товарного рынка как 2013 год. Однако ранее в аналитическом отчете в разделе «Временной интервал исследования» в качестве временного интервала исследования товарного рынка указан период 2012-2013 годов.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции должны использоваться данные официальной статистической информации.

Приказом Росстата от 14.10.2009 № 226 утверждена форма № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», которая предоставляется всеми юридическими лицами, средняя численность работников которых, превышает 15 человек. В соответствии с данными Формы П-1 доходы от деятельности по предоставлению места в телефонной канализации отражаются по коду ОКВЭД 71.34.9.

Ссылку Пензенского УФАС России в обоснование своего довода о невозможности применения данных официальной статистической отчетности на приказ Росстата от 17.01.2014 № 38, которым утверждена форма 44-Связь и которая не содержит требования о предоставлении с 01.01.2014 информации относительно протяженности кабельной канализации, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку до указанной даты операторы связи такую информацию предоставляли, а в аналитическом отчете в разделе «Временной интервал исследования» временной интервал исследования товарного рынка, как уже отмечено, составляют 2012-2013 годы.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела Пензенское УФАС России в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ и части 5 статьи 200 АПК РФ не доказало обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого приказа.

Следовательно, обжалованное судебное решение является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства дела, имеющие значение для рассмотрения дела, и правильно оценил их. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Доводы, приведенные Пензенским УФАС России в апелляционной жалобе, не основаны на законе, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и поэтому, не могут быть приняты во внимание.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 11 декабря 2014 года по делу №А49-6530/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                               В.С. Семушкин

Судьи                                                                                                              Е.Г. Филиппова

И.С. Драгоценнова