Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А49-6530/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

20 февраля 2015 года                                                                                Дело №А49-6530/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2015 года

В полном объеме постановление изготовлено 20 февраля 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Филипповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18.02.2015 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области на решение Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 по делу №А49-6530/2014 (судья Учаева Н.И.), принятое по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, г.Санкт-Петербург) в лице Пензенского филиала, г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Пенза-GSM» (ИНН 5835027280, ОГРН 1025801201062), г.Пенза, с участием прокурора Пензенской области, г.Пенза, об оспаривании приказа,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО «Ростелеком» - Петрова И.Ю. (доверенность от 11.11.2013 №72),

от Пензенского УФАС России – Прокаева Е.А. (доверенность от 10.07.2014 №2925-2),

представитель ЗАО «Пенза-GSM», прокурор Пензенской области не явились; извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России) от 22.05.2014 №115 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено закрытое акционерное общество« Пенза-GSM» (далее - ЗАО «Пенза-GSM»).

В деле также участвует прокурор Пензенской области.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 по делу № А49-6530/2014 заявление ОАО «Ростелеком» удовлетворено.

В апелляционной жалобе Пензенское УФАС России просило отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт. Пензенское УФАС России считает, что обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

ОАО «Ростелеком» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

Прокуратура Пензенской области представила отзыв, в котором просила отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленного требования.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие прокурора и представителей ЗАО «Пенза-GSM», которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представитель Пензенского УФАС России органа поддержала апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям

Представитель общества отклонила апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, возражениях на отзыв выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, Пензенское УФАС России издало приказ от 22.05.2014 № 115 о включении ОАО «Ростелеком» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Пензенское УФАС России посчитало, что доля ОАО «Ростелеком» на рынке услуг по предоставлению в пользование мест в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций составляет более 35%.

С учетом положений части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление ОАО «Ростелеком» об оспаривании этого приказа.

Оспариваемый приказ был издан Пензенским УФАС России на основании аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций по итогам 2012 и 2013 годов.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила).

Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении  антимонопольного законодательства, и в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке состоит из следующих этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подпункте «г» пункта 1.1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как следует из аналитического отчета, товарный рынок определен Пензенским УФАС России как «услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций» (ОКВЭД 64.20.3), взаимозаменяемый товар не выявлен; временной интервал составляет 2012 - 2013 годы; в состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке в г. Пензе, включено шесть хозяйствующих субъектов: ОАО «Ростелеком», «Пензенская телефонная компания», ОАО «Радиотелефонная компания», Пензенский региональный центр связи Самарской дирекции связи (Филиал ОАО«РЖД»), ОАО «Пензенский завод химического машиностроения», ЗАО «Пенза-GSM»; географическими границами определены административные границы г. Пензы.

В аналитическом отчете указано, что в качестве источников исходной информации Пензенское УФАС России использовало данные, предоставленные Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пензенской области (далее - Росреестр), сведения хозяйствующих субъектов – участников рассматриваемого рынка, данные собственных исследований (данные проведенных в 2008 и 2009 годах исследований рынка услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на территории г. Пензы).

Исследовав материалы дела, в том числе указанный аналитический отчет, суд первой инстанции сделал мотивированные выводы о неполноте и некорректности исследования Пензенским УФАС России продуктовых  границ рынка, а также о неполном исследовании хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке в г. Пензе.

Продуктовые границы товарного рынка определены Пензенским УФАС России как «услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения в ней кабелей связи сторонних организаций», указан код ОКВЭД 64.20.3 «Прочая деятельность в области электросвязи».

Код ОКВЭД 64.20.3 «Прочая деятельность в области электросвязи» включает в себя техническое обслуживание сетей электросвязи, сдачу в аренду каналов связи, контроль за системами и средствами связи, а также радиоэлектронными средствами, высокочастотными устройствами различных пользователей и производственно технологическими сетями связи; обеспечение регулирования использования радиочастот центрального и децентрального назначения и радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств) гражданского применения.

В соответствии с подпунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) организацией связи является юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи с качестве основного вида деятельности.

Согласно подпункту 32 статьи 2 Закона о связи услуга связи представляет собой деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. В подпункте 35 статьи 2 Закона о связи указано, что электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В силу требований статьи 29 Закона о связи деятельность в области электросвязи подлежит лицензированию.

Деятельность по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не является услугой электросвязи и не подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Следовательно, правоспособность юридического лица является общей и оно может заниматься любыми видами деятельности не запрещенными законом (отдельными видами деятельности - на основании лицензии).

Осуществляемая ОАО «Ростелеком» деятельность по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи не относится к основному виду деятельности, а является прочей деятельностью, не связанной с деятельностью в области электросвязи.

Деятельностью по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи может заниматься не только оператор связи, а любое лицо, обладающее на праве собственности (или ином праве) кабельной канализацией.

В соответствии со статьей 8 Закона о связи кабельная канализация относится к недвижимому имуществу.

Проанализировав договоры на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что договор о предоставлении в пользование места в кабельной канализации по своему содержанию не является договором по оказанию услуг электросвязи и имеет определенное сходство с договором аренды, поскольку связан с предоставлением во временное пользование своеобразного имущества - места в кабельной канализации.

Судебная практика исходит из того, что договор о предоставлении в пользование места в кабельной канализации относится к числу непоименованных договоров, которые не противоречат статье 421 ГК РФ, но в любом случае не являются услугой в области электросвязи.

Таким образом, услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не относится к прочей деятельности в области электросвязи.

Следовательно, в рассматриваемом случае Пензенское УФАС России неверно определены продуктовые границы товарного рынка.

В аналитическом отчете Пензенское УФАС России сделало вывод о том, что услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не является взаимозаменяемой.

Суд первой инстанции обоснованно признал данный вывод не соответствующим действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и