Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А72-931/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 января 2015 года                                                                   Дело № А72-931/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 22 января 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Буртасовой О.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

с участием:

от истца - представитель Шаповалова Н.В., доверенность № 14 от 12.01.2015;

от ответчика - директор Закомалдин А.Г., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 января 2015 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КурганМеталлСтрой» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 7 октября 2014 года по делу № А72-931/2014 (судья Овсяникова Ю.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Поволжское отделение Института сотовой связи» (ИНН 7325101540, ОГРН 1117325000088), г. Ульяновск, к обществу  с ограниченной ответственностью «КурганМеталлСтрой»  (ИНН 4501137356, ОГРН 1084501001001), г. Курган, о взыскании 3 539 800 руб.,

третьи лица - ФГУП РТРС  в лице филиала в г. Ульяновске, закрытое акционерное общество «Премиум Технология»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Поволжское отделение Института сотовой связи» (далее – ООО «ПОТИСС», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КурганМеталлСтрой» (далее – ООО «КурганМеталлСтрой», ответчик)  о взыскании 3 539 800 руб. убытков.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором поставки № КМС/01/09/2012 от 27.09.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены  ФГУП РТРС в лице филиала в г. Ульяновске и закрытое акционерное общество «Премиум Технология» (ЗАО «Премиум Технология»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.10.2014 по делу № А72-931/2014 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, назначить по делу экспертизу для определения действительных дефектов изготовленной продукции.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта ответчик ссылается на  неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; неправильное применение норм материального права.

Представители третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

На основании статей 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие  третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, а представитель истца просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы  в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.06.2012 между ФГУП «РТРС» (заказчиком) и ООО «ПОТИСС» (подрядчиком) был заключен договор подряда № ДТР-202-12 на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Ульяновской области, в том числе в городах Барыш и Инза.

27.09.2012 между ООО «КурганМеталлСтрой» (поставщик) и ООО «ПОТИСС» (покупатель) был заключен договор поставки № КМС/01/09/2012 (далее – договор), по условиям которого поставщик обязался в период действия договора по заявкам покупателя на основании чертежей КМ, предоставляемых покупателем, разработать чертежи КМД и согласовать их с покупателем, изготовить и поставить металлоконструкции башен АМС с принадлежностями к ним, а покупатель обязан принять и оплатить данную продукцию (пункты 1.1, 1.3. договора).

Номенклатура, количество, цена, ассортимент и срок поставляемой продукции определяются в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора, на каждую партию продукции (пункт 1.2. договора)

В Спецификации №1 от 27.09.2012 к договору стороны согласовали изготовление и поставку продукции - башня АМС высотой Н-85м по проекту КМ 1209/П-УТВ1Э/УОРТПЦ-КР (далее - башня АМС Н-85м) и башня АМС высотой Н-70м по проекту КМ 1211/П-ЦТВ3Э/УОРТПЦ-КР4 (далее – башня АМС Н-70 м).

Стоимость продукции согласно Спецификации (Приложение № 1 к договору) составляет 4 793 373 руб., в том числе НДС 18 % ; из них: стоимость башни АМС Н-85м (г. Барыш) – 2 621 519 руб.,  башни АМС Н-70 м (г. Инза) – 1 841 854 руб.

Порядок оплаты сторонами определен в пунктах 2.3 – 2.4 договора. Срок поставки товара - до 20.11.2012.

Проанализировав условия договора, суд пришел к выводу, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договора подряда и договора поставки, регулируется нормами параграфов 1, 3 главы 30, параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

В силу статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

По условиям договора, поставщик  обязался изготовить продукцию в соответствии с требованиями ГОСТ 23118-99, СП 53-101-98, СНиП 3.03.01-87, не допускать отступлений от чертежей КМ и КМД ; произвести антикоррозийную обработку и покраску продукции согласно чертежей КМ и КМД; замену узлов и деталей производить только по письменному согласованию с покупателем; укомплектовать продукцию метизами на основании чертежей КМД; поставить продукцию на склады покупателя, указанные в заявке и спецификации.

Перед отгрузкой продукции поставщик обязался в присутствии представителя покупателя (истца) произвести контрольную сборку продукции на соответствие готовой к отгрузке продукции КМД, о чем сторонами составляется двусторонний Акт осмотра о проведенной сборке, при этом поставщик обязан письменно сообщить покупателю за 5 рабочих дней о проведении контрольной сборки. При наличии замечаний поставщик обязуется в трехдневный срок устранить несоответствие продукции.

Покупатель обязался предоставить поставщику чертежи КМ, требующиеся для изготовления КМД и продукции, отвечать на запросы поставщика в течение 3 рабочих дней с даты их получения, направить своего представителя к поставщику для проведения контрольной сборки с надлежащей доверенностью, принять и оплатить продукцию в порядке, установленном договором.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.3 договора истец оплатил ответчику аванс в размере 50% от стоимости подлежащей поставке продукции в сумме 2 396 686 руб. 50 коп., что подтверждается платежным поручением № 692 от 29.10.2012. В последующем истец произвел 100-процентную оплату по договору, что подтверждается платежными поручениями № 639 от 04.07.2013, № 449 от 24.05.2013, № 692 от 29.10.2012, всего -  4 793 373 руб.

Также покупатель исполнил свое обязательство по передаче проекта башен – чертежей КМ, указанных в спецификации №1 к договору, что подтверждает ответчик в своем отзыве.

В установленный срок товар покупателю поставлен не был.

Контрольная сборка была осуществлена поставщиком 05.02.2013, в результате были выявлены недостатки, подлежащие устранению, о чем ООО «ПОТИСС» письмом исх. № 060 от 13.02.2013 известило ответчика и просило в срок до 22.02.2013 устранить все замечания, уведомив о готовности конструкций к повторной приемке за 5 дней (т.1, л.д.91),

В ответ на данное обращение ООО «КурганМеталлСтрой» направил в адрес ООО «ПОТИСС» письмо исх. №05/02 от 15.02.2013, в котором сообщило, что повторная контрольная сборка произведена, фотоотчет направлен по эл.почте (т.1, л.д. 92).

Таким образом, покупатель не был извещен о дате повторной сборки, акт сборки продукции сторонами не составлялся.

Заявку на доставку продукции истец направил ответчику письмом исх. № 274/1 от 23.05.2013 и сообщил адреса для доставки (повторные письма-заявки направлялись исх. № 287 от 28.05.2013, № 302 от 04.06.2013, № 315 от 11.06.2013, № 328 от 19.06.2013).

Как указывает истец, отгрузка продукции со склада поставщика была произведена в период с 04.07.2013 по 05.07.2013, доставка осуществлена транспортом поставщика. На склады покупателя товар поступил в адрес: Ульяновская область, в 1.5 км по направлению на север от г. Барыш - 08.07.2013, в адрес: Ульяновская область, Инзенский район, г. Инза в 360 м по направлению на северо-запад от земельного участка по ул. Герцена - 09.07.2013

В процессе осмотра поступившей продукции истцом выявлен ряд дефектов (недостатков): допущены сварные швы на поясах секций конструкции башен (согласно КМ, КМД пояса башен должны быть изготовлены без стыковых соединений; наличие данных сварных элементов изменяет объем несущей способности башни, не позволяет достичь запроектированные характеристики металлоконструкций по показателям прочности секций башен, вызывает сомнения в их последующем нормальном функционировании; не представлены документы, подтверждающие прочность данных соединений); имеющие стыковые сварные соединения выполнены с нарушением ГОСТ 23118-99, СНиП 53-101-98: имеются кратеры, подрезы, наплывы металла, неудовлетворительное формирование сварных швов; в комплекте поставлены метизы не соответствующие заявленным - согласно КМ и КМД в комплекте для крепления элементов решетки должны поставляться метизы оцинкованные, а именно болты Ml6 по ГОСТ 7798-70 класса прочности 8.8 из стали 35Х по ГОСТ 4543-71, гайки М16 по ГОСТ 5915-70 класса прочности 8 из стали 35 по ГОСТ 1050-88, шайбы 16 по ГОСТ 11371-78 из стали, ГОСТ 1050-88, подлежащие использованию в открытой атмосфере без появлений коррозийных процессов; покраска нанесена на предварительно неподготовленную (очищенную, обезжиренную) поверхность, что уже привело к ее отслаиванию до введения продукции в эксплуатацию (не выполнены требования КМ раздел 9 «Защита металлоконструкций от коррозии (листы 1.14; 1.15 Проектной документации Раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» 1211/П-ЦТВЗЗ/УОРТПЦ-КР4 Том 4.4); а элементах башни уже имеются следы коррозии (пятна ржавчины)); нанесенное лакокрасочное покрытие имеет слабую сцепляемость с поверхностью, вспененный вид, что позволяет сделать вывод о использовании некачественного лакокрасочного материала.

Кроме того, не была  поставлена документация: сборочная схема башни; сертификаты на сталь, сварочную проволоку, краску; сертификаты на материалы; паспорт изделия с гарантийным талоном; сертификаты качества покрытия крепежных изделий методом оцинкования; сертификаты, удостоверяющие качество покупных болтов, выданные их производителем.

О выявленных недостатках ответчику было сообщено письмом исх. № 472 от 12.07.2013.

В ответ на указанное письмо ООО «КурганМеталлСтрой»  письмом исх. 47/07 от 25.07.2013 сообщило истцу что, металлоконструкции АМС изготовлены в соответствии с ГОСТом 23118-99 и предоставлен паспорт согласно данного ГОСТ; для устранения повреждения лакокрасочного слоя отгружена краска; для решения вопроса замены метизов для крепления решетки ответчик предложил ООО «ПОТИСС» либо согласовать замену, либо приобрести товар у ближайшего поставщика и направить счет ООО «КурганМеталлСтрой».

ООО «ПОТИСС» письмом исх. № 541 от 07.08.2013 повторно обратилось к ООО «КурганМеталлСтрой» с требованием о необходимости устранения выявленных недостатков, а также с запросом о предоставлении предусмотренной договором документации (сертификатов, паспорт, гарантийный талон), также вновь просило направить своего представителя для проведения освидетельствования недостатков продукции, известило, что в случае неявки для выявления дефектов будет привлечен представитель регионального РТРС в соответствии с п. 5.5., 5.6 договора.

Письмом исх. №53/08 от 08.08.2013 ООО «КурганМеталлСтрой» обязалось предоставить недостающую документацию согласно пунктам 3.1.5.; 4.10; 5.4 договора по выходу сотрудника из отпуска. Относительно недостатков поставленной продукции каких-либо возражений, пояснений письмо не содержит.

Договором  стороны предусмотрели требования к качеству продукции. При обнаружении несоответствия качества продукции покупатель вызывает представителя поставщика в течение 5 рабочих дней с момента обнаружения несоответствия посредством факсимильной связи или телефонограммой для оформления двустороннего Акта об установленном расхождении по качеству либо Акта о скрытых недостатках (пункт 5.5 договора).

Согласно пункту 5.6 договора представитель поставщика обязан явиться в пятидневный срок со дня получения вызова покупателя. В случае неявки представителя поставщика, заказчик привлекает для устранения выявленных дефектов представителей регионального РТРС. В этом случае акт о недостатках качества продукции оформляется без участия представителя поставщика и считается принятым им. Поставщик компенсирует затраты покупателя по привлечению представителей регионального РТРС в полном объеме.

23.08.2013 комиссия в составе представителей ООО «ПОТИСС» и ФГУП РТРС произвели освидетельствование поставленных металлоконструкций башен, без участия представителя ответчика, извещенного должным образом, но не обеспечившего участие в осмотре, о чем составлен акт (т.1, л.д. 117-149).

Из данного акта усматривается, что комиссией выявлены недостатки металлоконструкций башен АМС Н-70 и Н-75, сделан вывод о несоответствии поставленного оборудования КМ и КМД, разработанному ООО "КурганМеталлСтрой".

Копия указанного акта была направлена в адрес ответчика письмом исх. 621 от 02.09.2013, в котором ответчику было предложено устранить выявленные недостатки в 5-дневный срок, установленный договором. Повторная претензия направлена ответчику письмом исх. № 643 от 09.09.2013.

Требования истца об устранении недостатков ООО «КурганМеталлСтрой» выполнено не было.

20.09.2013 ООО