Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2015 по делу n А72-11636/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

этот же объем, являются ли работы указанные в актах идентичными ?

3. Если возможно определить, кем выполнены спорные работы, то в каком объеме и стоимости выполнены работы истцом ?

По результатам проведения экспертизы (заключение экспертов № 026-043-02-00524 от 13.05.2014)  эксперты ООО «СОЭК-УТПП» пришли к следующим выводам:

Объем фактически выполненных строительных работ на 2-х объектах соответствует объемам работ, выполненных истцом согласно представленных на экспертизу актов о приемке работ по форме КС-2, подписанных заказчиком ООО «ТехСервис-М»;

В связи с тем, что общий журнал работ (КС-6), журнал учета выполненных работ (КС-6а), журнал бетонных работ, журнал сварочных работ, журнал по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, журнал входного контроля поступающих материалов на объекты не были представлены на экспертизу, установить объем выполненных работ истцом или третьим лицом, как указали эксперты, не представилось возможным.

Экспертами установлен перечень идентичных работ, выполненных истцом и ООО «СимбирскСтройСервис».

Из сравнительного анализа схожих работ, на выполнение которых претендует и истец и ответчик, работы не являются абсолютно идентичными в полном объеме (т.6, л.д. 36).

В судебном заседании суда первой инстанции были опрошены эксперты ООО «СОЭК-УТПП» Беляков С. Н. и Белякова Т. В., пояснившие, что ввиду отсутствия вышеперечисленных документов, а также отсутствия проектной документации, провести обмер для установления фактического объема выполненных работ не представляется возможным.

Определением суда от 16.06.2014 назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено тем же экспертам, перед экспертами поставлены вопросы:

1.Эксперту сравнить работы ООО «Авангардстрой» и ООО «СимбирскСтройСервис» (пересекающиеся) с проектом по АЗК № 87, определить фактически выполнены работы только одним из подрядчиков или, возможно, и истцом и ООО «СимбирскСтройСервис».

2. Соответствует ли объем строительных материалов, отраженных в актах ООО «СимбирскСтройСервис» объемам выполненных работ (соотносятся ли объемы работ с указанными в актах материалами) в части щебня (Николаевский район), отделочного материала и минеральной ваты (ул. Азовская)?

По результатам производства дополнительной экспертизы (дополнительное заключение экспертов № 026-043-02-00524/1 от 12.08.2014)  эксперты ООО «СОЭК-УТПП»  указали, что по первому вопросу дать ответ не представилось возможным ввиду отсутствия документов.

По второму вопросу  в процессе проведения экспертизы при анализе актов выполненных работ, представленных ООО «СимбирскСтройСервис», экспертами установлено соответствие строительных материалов, примененных третьим лицом в соответствии с объемами выполненных работ; работы (по объекту АЗК 87)  выполнены с применением материалов заказчика в части устройства подстилающих и выравнивающих слоев оснований песка в количестве 2337,5 куб.м. Стоимость песка объемом 2337, 5 куб. м в акт выполненных работ №18/2 от 25.07.2013 подрядчиком не включена.

По объекту строительства (здание УТБ г. Ульяновск, Засвияжский район, ул. Азовская, 60), как указали эксперты,  ООО «СимбирскСтройСервис», представлен только акт  на выполненные работы № 2 от 30.06.2013 на установку пластиковых окон, акт на отделку фасада не представлен. Поскольку проектная документация отсутствует, произвести экспертизу на предмет соответствия примененных материалов выполненным работам не представилось возможным (т. 6, л.д. 109-118).

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта выполнения истцом работ в заявленном объеме.

Как следует из материалов дела, ООО «ТехСервис-М», не заявив истцу об отказе от исполнения вышеуказанных договоров в нарушение норм материального права – статей 715, 717 Кодекса, привлекло к выполнению части работ третье лицо.

В связи с фактическим отказом ответчика от исполнения договоров, по смыслу статьи 717 заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до  отказа от исполнения договоров.

Суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы, выполненные и истцом и третьим лицом, являются взаимоисключающими, и не могли бы быть выполнены истцом и третьим лицом. Отсутствуют доказательства оформления первичной строительной документации (журналов установленной формы) и утвержденная проектная документация, позволяющая провести судебную экспертизу, при этом объект сторительства - АЗК № 87 введен в эксплуатацию.

Как следует из показаний экспертов,  установить данное обстоятельство возможно только при наличии проектной и исполнительной документации, отсутствующей в деле в достаточном объеме.

Претензии по объему и качеству  по установке окон на объекте по ул. Азовской, 60, заказчиком не направлялись, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Заключение договора с третьим лицом на выполнение тех же, как утверждает ответчик, работ, что выполнял истец, свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика при наличии действующих договоров, заключенных с истцом.

Поскольку отказ от приемки работ на сумму 1 910 888 руб. 46 коп. по договору №31/11 ответчиком не мотивирован, то подписанные истцом в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ.

Доводы ответчика о том, что акты составлены 05.06.2013, отклонены судом обоснованно, поскольку в актах указан период выполнения работ - с 10.05.2013, с 01.03.2013, с 01.02.2013 по дату составления актов – 05.06.2013.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу об обоснованности требование истца о взыскании с ответчика 387 451 руб. 78 коп. стоимости работ по договору №121/п и 3 022 362 руб. по договору 31/11.

Истцом заявлено требование о взыскании стоимости завезенного на объекты материала, в том числе: по договору 121/п  на сумму  592 491 руб. (каркас УРСА по накладной № У000003673 от 12.04.2013 на сумму 26 932 руб., пароизоляция для стен кровли и Ондутис, дюбель, влаго-ветроизоляция для стен по накладной № У000003825 от 16.04.2013 на 12 464 руб. 50 коп., алюминиевые композитные панели «WINBOND» на сумму   руб. 92 коп. по накладной № 62 от 06.03.2013, маты УРСА на сумму 24 796 руб. 16 коп. по накладной №У000005136 от 20.05.2013, маты УРСА, дюбель для крепления теплоизоляции, дюбель с шурупом по накладной №У000005132 от 20.05.2013 на 20 422 руб. 08 руб., профиль потолочный на 11 476 руб. 29 коп. по накладной от 31.05.2013 №1118).

Из экспертного заключения (фотоиллюстраций экспертного заключения) следует, что база по Азовской, 60 имеет завершенную наружную отделку  (т.6, л.д. 33,34).

Доказательств того, что использован не материал истца, ответчиком не представлено, как и доказательств приобретения вышеуказанных строительных материалов ответчиком либо третьим лицом.

Признавая обоснованными требования истца в части взыскания стоимости строительных материалов в размере  581 015 руб. 66 коп., суд правомерно исходил из того, что профиль потолочный был приобретен истцом по накладной 31.05.2013, то есть после 25.05.2013, когда истцу стало известно о том, что его не допускают на строительные площадки, поэтому требования истца в части взыскания стоимости профиля потолочного на сумму  11 476 руб. 29 коп. оставлены без удовлетворения обоснованно.

По договору №31/11  истцом заявлено требование о взыскании стоимости грязного щебня на сумму 600 000 руб. (договор поставки №36 от 15.04.2013, спецификация на поставку песчано-гравийной смеси, товарная накладная № 189 от 15.05.2013 на сумму 600000 руб. на 2000тонн и 111 рейсов доставки, один лист транспортной накладной) и стоимости пожарного резервуара на сумму  85 000 руб. (накладная №163 от 22.04.2013.

Согласно справке №21 от 21.10.2013 ООО «СимбирскСтройСервис» по акту -21/4 установило противопожарный резервуар, однако, доказательств приобретения данного резервуара ответчиком, третьим лицом не представлено (т.4 л.д.117).

Таким образом, вывод суда об обоснованности требования истца в части взыскания стоимости противопожарного резервуара в размере 85 000 руб.  является правильным.

Из представленных в материалы дела смет суд не установил наличия щебня как необходимого материала для производства работ, а также факт использования его при строительстве. Доказательств совершения 111 рейсов транспортировки ПГС на АЗК87 в материалы дела истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания стоимости щебня в размере 600 000 руб. является обоснованным.

ООО «ТехСервис-М» заявлены встречные исковые требования взыскании 3 575 000 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ,  в том числе: по договору № 121/П в размере 1 075 000 руб. за период просрочки с 31.03.2013 по 21.01.2014; по договору № 31/11 в размере 2 500 000 руб. за период просрочки с 30.06.2013 по 21.01.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами, или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного срока, так и промежуточных (абзац 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса).

В пунктах 14.3. названных договоров предусмотрено, что при задержке сдачи объекта свыше 30 дней уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом общая сумма неустойки не может превышать 10% от договорной стоимости.

При рассмотрении дела, суд признал подлежащими удовлетворению встречные исковые требования о взыскании неустойки по договору № 21/П в размере 223 157 руб. 61 коп. за период просрочки с 01.04.2013 по 24.05.2013, рассчитанной от суммы неисполненного обязательства в размере 4 132 548 руб. 35 коп., посчитав необоснованными требования ответчика в остальной части.

Вывод суда в данной части является обоснованным, соответствующим правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в части взыскания неустойки по договору № 31/11 в размере 2 500 000 руб. за период просрочки с 30.06.2013 по 21.01.2014, суд правомерно исходил из того, что работы в установленный срок не были выполнены в полном объеме по вине заказчика, привлекшего к выполнению работ третье лицо и не предоставившего доступ работников истца на строительную площадку.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и выводы суда о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначального иска о взыскании задолженности в размере 4 075 829 руб. 44 коп., встречного иска о взыскании неустойки в размере 223 157 руб. 61 коп.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции на основании части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нарушением норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения.

Частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Между тем в нарушение названной нормы процессуального права в резолютивной части обжалуемого решения вывод суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части заявленных исковых требований в нарушение не имеется, не указан размер удовлетворенных исковых требований.

Кроме того, взысканная в результате зачета сумма, не соответствует выводам суда, изложенным в мотивировочной части решения.

Судом также неправомерно взысканы с ООО «ТехСервис-М» в пользу ООО «СОЭКС – Ульяновская ТПП»   расходы по оплате стоимости экспертизы в сумме 11 000 руб.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Как следует из материалов дела, стоимость производства экспертиз составила 131 000 руб., из которых 120 000 руб. были оплачены истцом.

Таким образом, пропорционально размеру удовлетворенных первоначальных требований, расходы по оплате экспертизы в размере  113 910 руб. 53 коп. подлежат отнесению на ответчика, в размере 17 089 руб. 79 коп. – на истца (4 075 829 руб. 44 коп. х 131 000 руб. : 4 687 307 руб. 48 коп.).

Доказательства оплаты экспертиз в полном объеме  в материалы дела не представлены, поэтому в соответствии с частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы в размере 11 000 руб.  подлежат взысканию с истца с пользу экспертного учреждения.

Расходы по уплате государственной