Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2014 по делу n А65-15646/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

связи с этим налогоплательщиком НДС, при реализации строительных материалов заявитель выставлял в адрес ООО «СМУ № 2» счета-фактуры с выделением в них суммы НДС. Однако в нарушение вышеуказанных норм  заявитель полученную от покупателей сумму НДС в бюджет не уплачивал, соответствующие налоговые декларации не представлял.

Счета-фактуры, выставленные заявителем, подписаны со стороны ЗАО «Зеленодольскгорстрой» руководителем Макеевым Б.В. и главным бухгалтером Салминой Л.Н.

Согласно счетам-фактурам, накладным на отпуск материалов на сторону, общество реализовало в адрес ООО «Строительно-монтажное управление № 2» товарно-материальные ценности за 2010 год на сумму 7470079,25 руб., за 2011 год на сумму 13167683,43 руб., за 2012 год на сумму 16485514,34 рублей. Оплата произведена посредством зачета взаимных требований (журнал - ордер к счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», акты сверки взаимных расчетов между ЗАО «Зеленодольскгорстрой» и ООО «Строительно-монтажное управление № 2» по состоянию на 31.12.2010г.,31.12.2011г.,31.12.2011г.).

Общая сумма налога на добавленную стоимость, указанного в счетах-фактурах и полученного заявителем при оплате покупателем товара, составила за 2010 год 1041889,33 руб., за 2011 год - 1634425,75 рублей, за 2012 год - 2180674,01 рублей.

В обоснование своих требований заявитель указывает, что во взаимоотношениях с ООО «СМУ № 2» он выступал комиссионером и выставлял счета-фактуры в интересах комитента.

Между тем, спорные счета - фактуры выставлены заявителем на всю стоимость реализуемых товаров, с указанием ассортимента товаров, количества, цены, стоимости товаров. За 2010 год счета - фактуры выставлены на 7 470 079, 25 руб., за 2011 год на 13 067 683, 43 руб., за 2012 год на 16 485 514, 34 руб.

Ссылки на договор комиссии, размер комиссионного вознаграждения в счетах - фактурах не содержится.

Кроме  того,   согласно протоколам    допроса  в   качестве     свидетеля        главного  бухгалтера ЗАО «Зеленодольскгорстрой» Салминой Л.Н. а также журнала - ордера к счету 60-1 следует, что оприходование товарно-материальных ценностей отражалось на балансовом счете 10-8, предназначенном для учета собственных материалов, а не на забалансовом счете 004 « Товары принятые на комиссию», который должен использоваться организациями - комиссионерами согласно Приказу Минфина РФ от 31 октября 2000 г. № 94н.

Согласно договорам подряда «Заказчик» - ЗАО «Зеленодольскгорстрой» обязуется обеспечить «Подрядчика» - ООО «СМУ № 2» строительными материалами и изделиями. Подрядчик ежемесячно обязан представлять заказчику заявки на потребность материалов в следующем расчетном периоде. Снабжение объекта строительства материалами и изделиями Заказчик осуществляет собственными силами.

В протоколе № 6 от 26.11.2013 г. допроса свидетеля главного бухгалтера ООО «СМУ № 2» Поповой Н.И. на вопрос «Перечисляла ли Ваша организация в адрес ЗАО «Зеленодольскгорстрой» денежные средства на приобретение строительных материалов?» был получен ответ «Не перечислялись».

Доказательств того, что приобретение ТМЦ осуществлялось налогоплательщиком за счет привлечения средств комитента (ООО «СМУ № 2») заявителем также не представлено. Оплата поставщикам ТМЦ производилась заявителем самостоятельно, за счет собственных денежных средств на счетах в банке, что противоречит правовой природе договора комиссии.

Судом установлено, что спорные товары приобретены заявителем за счет собственных средств, учтены на счета учета товарно-материальных ценностей как собственные, и в дальнейшем реализованы ООО «СМУ № 2», при этом в счетах-фактурах, выставленных ООО «СМУ № 2» и накладных на отпуск товаров на сторону указана фактическая стоимость товаров, а не комиссионное вознаграждение, как предусмотрено правилами заполнения счетов-фактур комиссионерами.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

На основании пункта 3 статьи 169 НК РФ составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики налога на добавленную стоимость.

Таким образом, по общему правилу организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, счета-фактуры не составляют, налог на добавленную стоимость не предъявляют покупателям, не исчисляют его и соответственно в бюджет не уплачивают.

Между тем, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в том числе применяющими упрощенную систему налогообложения.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

По правилам пункта 4 статьи 174 НК РФ уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 НК РФ, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. При этом данные лица обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию, в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом-кварталом.

Также необходимо отметить, что выездной налоговой проверкой, проведенной ранее в отношении ООО «СМУ № 2»  налоговым органом установлено, суммы НДС, предъявленные в счетах - фактурах ЗАО «Зеленодольскгорстрой» в адрес ООО «СМУ № 2» приняты последним к вычету по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ, то есть в связи с приобретением товарно-материальных ценностей, указанных в этих счетах-фактурах.

Кроме того, ответчик в судебное заседание представил письмо директора ООО «СМУ№ 2» Юркина В.Н., в котором он  указал следующее:

- в спорных счетах-фактурах стоит подпись главного инженера ЗАО «Зеленодольскгострой»;

- товарно-материальные ценности указанные в счетах-фактурах были получены ООО  «СМУ № 2» в рамках договора подряда на строительство;

-  договор комиссии не был заключен;

- каких-либо перечислений ООО  «Зеленодольскгострой» как комиссионеру ООО «СМУ № 2» не производило.

Суд пришел к выводу, что по результатам проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности совершенных хозяйственных операций, поскольку из анализа представленных в материалы дела документов, следует, что ООО «СМУ-2» договор комиссии с заявителем не заключало, счета-фактуры подписаны неустановленным лицом от имени умершего руководителя.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям закона, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

 Исходя из совокупности установленных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган представил достаточные доказательства, отвечающие требованиям положений статьей 65, 67, 68, пункта 5 статьи 200 АПК РФ, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, определения и признания расходов при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением УСН.

Ссылки в апелляционной жалобе Общества  на  наличие Приказа №9 от 05.05.2009 о делегировании права подписи Макееву В.Б., не могут быть приняты во внимание, поскольку  данный документ исходит от Общества, а материалами дела, в том числе опросами свидетелей подтверждено, что  все документы подписывал Макеев Б.В.

Ссылки  Общества в жалобе  на зачет однородных требований, Акты сверок, не содержат указания на  договор комиссии и не могут свидетельствовать о наличии отношений между заявителем и ООО «СМУ-2», вытекающих из договора комиссии.

Процессуальные правонарушения.

Довод заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки: нарушение сроков проведения выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

По мнению заявителя неправомерно не было вынесено решение о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, обязанность вынесения которого обусловлена пунктом 1 статьи 101 НК РФ, поскольку положениями действующего законодательства не предусмотрено, что при вынесении налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указанный налоговый орган обязан вынести решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, отсутствие решения налогового органа о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки не влечет недействительность решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесение которого предусмотрено конкретной статьей НК РФ, и в котором предусмотрены конкретные сроки проведения дополнительных мероприятий, установленные НК РФ.

В силу пункта 6 статьи 101 НК РФ дополнительные мероприятия налогового контроля являются стадией рассмотрения материалов налоговой проверки, назначаются в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, оформляются решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, не могут рассматриваться как проведенные за пределами срока для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по нему.

Решение № 1 ДМ\02-в от 31.12.2013г. «О проведении дополнительных мероприятий - налогового контроля» вручено 15.01.2014г. законному представителю ЗАО «Зеленодольскгорстрой» генеральному  директору  Макееву  В.Б.,   что   подтверждается  его подписью.

Также, в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, конкретная форма проведения и срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Требования о представлении документов от 14.01.2014 г. № 5, от 16.01.2014г. № 6, уведомления о вызове в налоговый орган от 16.01.2014 г. № 2.10-1-16\00288 не свидетельствуют о проведении налоговым органом повторной выездной налоговой проверки ЗАО «Зеленодольскгорстрой», а направлены заявителю в рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, действия налогового органа по проведению в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе истребование в ходе указанных мероприятий документов у налогоплательщика, а также у его контрагентов, допрос должностных лиц налогоплательщиков и его контрагентов не являлись повторной выездной налоговой проверкой.

Доказательств незаконности назначения и проведения налоговым органом указанных мероприятий налогового контроля и (или) превышения налоговым органом при их проведении своих прав и полномочий, установленных НК РФ, равно как и нарушение при их проведении охраняемых законом прав и интересов налогоплательщика обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод заявителя о том, что протоколы допроса свидетелей являются ненадлежащими доказательствами и должны быть исключены из доказательственной базы о налоговом правонарушении, поскольку составлены, по мнению заявителя, в нарушение пунктов 1 и 6 статьи 101 НК РФ за пределами выездной налоговой проверки, необоснован в виду следующего.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Протоколы допроса в качестве свидетеля Макеева В.Б. № 1 от 17.01.2014 г., № 2 от 21.01.2014 г., № 6 от 28.01.2014 г., протокол допроса в качестве свидетеля Салминой Л.Н. № 2 от 21.01.2014 г., протоколы допроса в качестве свидетеля Юркина В.Н. № 4 от 27.01.2014 г., и № 7 от 28.01.2014 г., протоколы допроса в качестве свидетеля Поповой Н.И. № 5 от 27.01.2014 г., и № 8 от 28.01.2014 г. составлены в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании вынесенного налоговым органом решения № 1 ДМ/02-вз от 31.12.2013 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Таким образом, указанные сведения (доказательства) получены налоговым органом, с соблюдением установленной законом процедуры сбора доказательств и в соответствии с правами, предоставленными налоговым органам НК РФ.

Налог на доходы физических лиц.

Из оспариваемого решения следует, что заявитель, являясь налоговым агентом, при перечислении в бюджет удержанного из средств налогоплательщика  налога на доходы физических лиц  за 2010-2012гг. допустил нарушения, выразившиеся  в несвоевременном  перечислении  НДФЛ в связи с чем, заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

На основании ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению (в действующей редакции).

Налоговым периодом по НДФЛ является календарный год.

При проверке полноты и своевременности перечисления в бюджет налога с дохода физических лиц за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. установлено следующее: сальдо – 0,00 руб.; сумма начисленных налогов за проверяемый период – 2 183 082руб.; сумма перечисленных налогов за проверяемый период – 2 155 163 руб.; задолженность на конец проверяемого периода – 27 919руб.

Между тем,  при проверке своевременности перечисления налога на доходы физических лиц  в разрезе месяцев 2010-2012гг. установлено нарушение, выразившееся в перечислении удержанного налога не в полном объеме, что заявителем не оспаривается.

Таким образом, штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации был исчислен налоговым органом на сумму исчисленной и выплаченной заработной платы, налог на доходы физических лиц с которой был удержан, но не перечислен в бюджет по конечному сроку. Оснований для не применения данного штрафа не имелось.

Таким образом, основания для признания недействительным решения