Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А72-9681/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 ноября 2014 года                                                                       Дело № А72-9681/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2014 г.,

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2014 г.,

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Прокофьевым В.Н.,

с участием:

от Общества с ограниченной ответственностью «Компания Волга-Инфо» - извещен, не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью «Компания Волга-Инфо»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.09.2014 года по делу № А72-9681/2014 (судья Каданцев Ю.А.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Компания Волга-Инфо», (ОГРН 1077302001688, ИНН 7302037105), Ульяновская область, г. Димитровград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, (ОГРН 1027301176902, ИНН 7325002331), г. Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления №91 о назначении административного наказания от 01.07.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Волга-Инфо» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о признании незаконным и отмене постановления №91 о назначении административного наказания от 01.07.2014.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.09.2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Общество с ограниченной ответственностью «Компания Волга-Инфо» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу – удовлетворить, принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление №91 о назначении административного наказания от 01.07.2014 г., вынесенное Управлением федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

В апелляционной жалобе указывает, что наказание назначено за пределами сроков привлечения к административной ответственности, указанных в ст.4.5. КоАП РФ, то есть по истечении 1 года с момента совершения административного правонарушения.

По мнению подателя жалобы, принятие Арбитражным судом Ульяновской области от 22.09.2014 года позиции ответчика относительно определения момента совершения административного правонарушения приведет к нарушению единообразия судебной практики по данному вопросу.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В Ульяновское УФАС России поступило обращение некоммерческого партнерства «Ассоциация Коммуникационных Агентств Ульяновской области» о нарушении требований Федерального закона «О рекламе» в рекламе, размещенной в адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград», с приложением экземпляра справочника «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год.

Учредителем и издателем ежегодного адресно-телефонного справочника «Весь Димитровград» (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС8 -0664 от 28.09.2007) является ООО «Компания Волга-Инфо».

По обращению НП «АКАУ» Ульяновским УФАС России возбуждены дела № 10329/05-2013, № 10330/05-2013, № 10331/05-2013, № 10332/05-2013, № 10333/05-2013, № 10334/05-2013, № 10335/05-2013 и № 10337/05-2013 по признакам нарушения ст.ст. 8, 21, 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»).

Решениями Ульяновского УФАС России по указанным делам была признана ненадлежащей, нарушающей требования ст. 8 Федерального закона «О рекламе», следующие объявления:

- реклама сети цветочных павильонов «Оазис», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 1 обложки,

- реклама Авто-суши «DAICHI», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 3,

- реклама ООО «Канцлер», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на страницах 11 и 37,

- реклама кафе «Кар-Лионе», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 37,

- реклама сети пиццерий «МИ-ЛАНО», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 38,

- реклама кафе «У Джамили», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 38,

- реклама оптово-продуктовой базы «Север», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 55,

- реклама цветочного салона «Белая Роза», размещенная в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Димитровград» № 6 за 2013 год на странице 4 обложки.

Определением от 29.05.2014 в отношении ООО «Компания Волга-Инфо» по данным фактам возбуждено дело об административном правонарушении № 10958-К/05-2014 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В присутствии представителя Глушонкова В.Ю. 17.06.2014 в отношении заявителя должностным лицом ответчика составлен протокол № 163 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением № 91 от 01.07.2014 по делу № 10958-К/05-2014 ООО «Компания Волга-Инфо» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100.000 рублей по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. .

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного постановления о привлечении к административной ответственности незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Как установлено п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваемой без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, меди­цинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, заявителем не были приняты меры к соблюдению законодательства о рекламе.

Судом верно отмечено в решении, что обстоятельства, на которые сослался административный орган, подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела, оснований считать совершенное правонарушение малозначительным не имеется.

Процессуальных нарушений, в том числе указанных заявителем, которые могли бы в силу п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ повлечь отмену оспариваемого постановления, не имеется.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные в том числе частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о пропуске административным органом установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срока на привлечение к административной ответственности правомерно отклонен судом.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных пра­вонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Феде рации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ определяет, что при длящемся административном правонарушении данный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В рассматриваемом случае факт распространения обществом спорной рекламы выявлен должностным лицом антимонопольного органа, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, в ходе ознакомления с обращением НП «АКАУ» от 01.10.2013 № 41, к которому был приложен экземпляр справочника «Весь Димитровград» № 6 за 2013.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", решение антимонопольного органа о  нарушении законодательства о рекламе не является моментом, определяющим день обнаружения такого нарушения.

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу длящееся административное правонарушение надлежало исчислять с даты фактического обнаружения антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе, то есть с 01.10.2013, в связи с чем требование заявителя об отмене постановления № 91 от 01.07.2014 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Податель жалобы считает, что срок привлечения к административной ответственности должен исчисляться с даты начала распространения тиража ежегодного адресно-телефонного справочника «Весь Димитровград» - с 28 марта 2013 года.

Однако в данном случае днем совершения административного правонарушения - распространения справочника «Весь Димитровград» с содержащейся в нем ненадлежащей рекламой - следует считать как день первого выхода в свет тиража печатного издания, так и каждый последующий день вплоть до выхода следующего номера, либо окончания 2013 года, поскольку справочник является ежегодным изданием, и имеющаяся в нем информация актуальна для потребителей в течение года. Даже 30 декабря 2013 года справочник с ненадлежащей рекламой мог распространяться, таким образом, нарушение ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершалось и в последние дни 2013 года.

Следовательно, в данном случае налицо длящееся административное правонарушение, которым в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах,