Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 по делу n А72-2948/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

21 октября 2014 года                                                                             Дело №А72-2948/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 14 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 октября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Липкинд Е.Я., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 8 июля 2014 года по делу № А72-2948/2014 (судья Чудинова В.А.),

по иску открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) г. Москва

к открытому акционерному обществу «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163)  г. Самара,

о взыскании 1 102 227 руб. 63 коп.,

с участием:

от истца – представитель Наумов С.А., доверенность от 26.03.2012,

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» о взыскании основного долга в размере 1 078 443, 20 руб., расходов по госпошлине в размере 23 784,43 руб.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 24.03.2014 исковое заявление открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» принято к производству.

В судебном заседании 24.06.2014   истец заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований до суммы 913 934,92 руб.

Решением суда первой инстанции от 08 июля 2014 года исковые требования удовлетворены.

С открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ИНН 6311008571) в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076) взыскано  913 934 (Девятьсот тринадцать тысяч девятьсот тридцать четыре) рубля 92 копейки - убытки; 21 278 (Двадцать одна тысяча двести семьдесят восемь) рублей 70 копеек - расходы по оплате государственной пошлины.

При неисполнении решения суда постановлено взыскать с открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ИНН 6311008571) в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на всю взысканную в пользу истца по настоящему судебному акту денежную сумму, исходя из ставки рефинансирования Банка России в размере 8,25% годовых, с момента вступления решения суда в законную силу и до его фактического исполнения.

Открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076) из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 505 (Две тысячи пятьсот пять) рублей 73 копейки.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что решение по делу А72-9541/2013 не имело преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Кроме того, заявитель указывает, что истцом не доказан размер причиненных ему убытков. Также заявитель полагает, что истец своими действиями содействовал увеличению размера убытков.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечил.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ответчика.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы считал необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 08.07.2013 УФАС по Ульяновской области ОАО «СМАРТС» привлечено к административном ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 руб., о чем вынесено постановление №144 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 по делу № А72-9541/2013 постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о назначении административного наказания № 144 от 08.07.2013 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в отношении ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» оставлено без изменения.

При этом судом при рассмотрении указанного дела установлено, что 11.10.2012 в УФАС по Ульяновской области поступило заявление открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся в воздействии на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи путем проведения акции «Бонус за входящие».

Между ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» заключен договор № 01-03-01-13 (№ D1000744) от 29.01.2010 о присоединении, согласно которому ОАО «СМАРТС» оказывает ОАО «МТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «СМАРТС», а ОАО «МТС» их оплачивает (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.2 договора ОАО «МТС» оказывает ОАО «СМАРТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «МТС», а ОАО «СМАРТС» их оплачивает.

В соответствии с п. 6.2 договора о присоединении учет трафика производится в целом по направлению посекундно, с последующим округлением результата до целых минут. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления. Тарификации подлежат вызовы с первой секунды с момента ответа вызываемого абонента/пользователя, до момента отбоя вызываемым или вызывающим абонентом/пользователем или оборудованием, заменяющим абонента/пользователя.

Согласно п.п. 1.2 и 2.2 приложения № 2 к указанному договору о присоединении и дополнительному соглашению № 8 от 31.01.2012 к указанному договору стоимость услуги по пропуску трафика составляет с 01.01.2012 - 1 руб. 00 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС; с 01.07.2012 - 0 руб. 95 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС.

В соответствии с разделом 7 договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг пропуска трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

С 25.10.2010 ОАО «СМАРТС» (приказ от 15.10.2010 № 565 генерального директора ОАО «СМАРТС») ввело в действие программу «Бонус за входящие». В рамках данной программы абонентам ОАО «СМАРТС» предоставляется бонус за входящие вызовы, принятые им при нахождении в домашнем регионе, кроме входящих внутрисетевых вызовов своего региона. В целях повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы и стимулирования доходов в рамках межсетевого взаимодействия приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 24.11.2011 № 600 с 01.01.2012 введена в действие на постоянной основе без срока действия программа «Бонус за входящие» в новой редакции. Согласно указанному приказу сумма кредитовой корректировки за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика составляет: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 249 минут включительно; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 250 до 499 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 500 до 749 минут включительно; 0,25 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 750 до 999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 1000 до 1999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 3000 минут включительно и более. Кроме того, подсоединение к программе «Бонус за входящие» вновь подключившимся абонентам ОАО «СМАРТС» происходит автоматически.

Из представленных Ульяновским филиалом ОАО «МТС» данных по генерации исходящего трафика абонентами ОАО «МТС» на номера сети ОАО «СМАРТС» следует, что общее количество номеров абонентов ОАО «МТС», генерирующих трафик, составляет 720. При этом установлены факты, что на одно физическое лицо зарегистрировано 125 сим-карт ОАО «МТС», с которых производились звонки на телефонные номера ОАО «СМАРТС».

Абоненты-генераторы выбирали для обслуживания тарифный план «Ultra», в соответствии с которым абоненту предоставлялся трафик 2000 мин. в месяц за абонентскую плату 929 руб. Абонентская плата списывалась ежедневно в размере 1/31 от её стоимости, но 2000 минутный объём трафика абонент мог использовать за любое количество дней, чем и пользовались абоненты-генераторы, подключая на конференц-связь большое количество вызываемых номеров сети ОАО «СМАРТС» и расходуя 2000 минутный лимит за 1 -3 дня.

С 05.05.2012 ОАО «МТС» закрыло тарифный план «Ultra» для подключения. Абонентская плата увеличилась с 929 рублей до 1300 рублей. Как установлено при рассмотрении дела № 9228/06-2012, количество номеров абонентов ОАО «МТС», у которых со дня активации сим-карты до блокировки прошло не более 3 дней составляет 380, в том числе не более одного дня - 206.

Суд при рассмотрении дела № А72-9541/2013 пришел к выводу, что указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО «МТС» по договору о присоединении (затраты на интерконнект) и одновременно к росту доходов и увеличению прибыли ОАО «СМАРТС». Проведение акции «Бонус за входящие» приносит выгоду ОАО «СМАРТС» за счет увеличения входящих вызовов на сеть «СМАРТС» и предоставляет обществу преимущество по сравнению с другими операторами связи. С момента запуска ОАО «СМАРТС» программы «Бонус за входящие» (25.10.2010) объем исходящего трафика на сеть ОАО «СМАРТ с сети связи ОАО «МТС» на территории Ульяновской области возрос.

Учитывая, что по договору присоединения у ОАО «СМАРТС» в период действия программы «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы) объем исходящего трафика на технические средства ОАО «МТС» значительно меньше объемов аналогичного исходящего трафика ОАО «МТС», то ОАО «СМАРТС» получает прибыль. При этом стоимость платы по пропуску трафика по договору о присоединении у ОАО «МТС» с декабря 2011 года резко возросла (в 2 раза), в феврале 2012 года - в 3 раза.

Также судом по делу № А72-9541/2013 сделан вывод, что при введении ОАО «СМАРТС» программы «Бонус за входящие» имеет место направленное (в интересах ОАО «СМАРТС») увеличение объема услуг по пропуску трафика. Подобное инициированное и введенное ОАО «СМАРТС» действие по увеличению собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.

Проведение акции «Бонус за входящие» привело к причинению убытков ОАО «МТС» (с 01.01.2012), а также ОАО «МегаФон» и ОАО «ВымпелКом» в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии акции «Бонус за входящие» был бы существенно ниже.

Недобросовестная конкуренция со стороны ОАО «СМАРТС» выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети «СМАРТС» на территории Ульяновской области в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО «СМАРТС» путем проведения акции «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы). В результате указанных действий (проведение программы «Бонус за входящие») ОАО «СМАРТС» получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети «СМАРТС» возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения (пропуск трафика), причиняя при этом убытки контрагентам в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которых при отсутствии программы «Бонус за входящие», был бы значительно ниже.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт причинения ответчиком истцу убытков, противоправность поведения ответчика и причинная связь между таким поведением