Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по делу n А55-14450/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. Таких признаков взаимозависимости организаций в отношении заявителя и СГООИ «СИЛК» налоговым органом не установлено, следовательно у налогового органа отсутствовали правовые основания для проверки  правильности применения заявителем применения цен по сделкам.

Тот факт, что директор заявителя (арендодателя) Потемкин С.В., является одновременно и директором управления № 5 СГОИИ «СИЛК» и в таком качестве подчиняется по должностному положению руководителю арендатора также не свидетельствует о взаимозависимости указанных организаций, так как применительно к п.п. 2 п.1 ст. 20  отношения между указанными физическими лицами не могли оказать влияние на условия или экономические результаты деятельности заявителя, поскольку сделка по передаче в аренду зданий, сооружений, технологического и вспомогательного оборудования является крупной и требует одобрения акционеров заявителя.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Вместе с тем при осуществлении такой проверки налоговым органом допущены существенные и неустранимые нарушения процедуры налогового контроля и получения доказательств.

Частью 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации установлено, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с п. 1 и 3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Как следует из материалов дела, 10.07.2008 года  налоговым органом в рамках мероприятий дополнительного налогового контроля  было вынесено постановление № 6 «О назначении экспертизы по проведению  оценки для определения рыночной стоимости прав  требования (обязательств) по арендным  платежам в 2005-2006 годах ОАО «Самарский кирпич», производство которой поручено специалисту Торгово-Промышленной Палаты Макарову И.В.

18 июля 2008 года генеральный директор ОАО «Самарский кирпич» Потёмкин С.В. был ознакомлен с постановлением о назначении  экспертизы и о разъяснении его прав, о чём был составлен  протокол.

21 июля 2008 года заявитель направил в налоговый орган два заявления, в соответствии  с пунктом 7 ст. 95 НК РФ, о даче разрешения  для участия в экспертизе представителю налогоплательщика; о предоставлении времени для  подготовки дополнительных вопросов для эксперта, а  также   о поручении производства экспертизы  экспертам Самарской лаборатории  судебной экспертизы.

Письма  заявителя налоговым органом были оставлены без ответа, о времени  проведения экспертизы в ТПП не было сообщено, постановление № 6  от  10.07.2008 г.  «О назначении экспертизы по проведению  оценки для определения рыночной стоимости прав  требования (обязательств) по арендным  платежам в 2005-2006 годах ОАО «Самарский кирпич» было не  исполнено.

Из оспариваемого решения налогового органа от 30.07.2008 г. следует, что постановление № 6 от 10.07.2008 г.  «О назначении экспертизы по проведению  оценки для определения рыночной стоимости прав  требования (обязательств) по арендным  платежам в 2005-2006 годах ОАО «Самарский кирпич» аннулировано, вынесено новое  постановление № 6/1 от 24 июля 2008 года, о назначении экспертизы, производство которой поручено  ООО « НПО «Азимут».

30.07.2008 г.  ООО НПО «Азимут» представило в налоговый орган заключение о величине рыночной стоимости  прав  требований (обязательств) по арендным платежам в 2005-2006 г.г. за использование  имущественного комплекса (в который входят  нежилые здания, сооружения общей площадью 8 306, 1 кв.м.) без учёта НДС (18%), коммунальных платежей и эксплуатационных услуг, которая согласно заключению составляет в 2005 г.  ежемесячно 1 485 694, 84 руб., в 2006 г. 1 598 385, 5 руб.

В соответствии  с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Пунктом 7 ст. 95 НК РФ установлено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Заявитель в нарушении ст. 95 НК РФ не был ознакомлен с постановлением № 6/1 от 24.07.2008 г., заявителю не были разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, заявитель не был ознакомлен с результатами экспертизы.

В соответствии с п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

   Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о  нарушении налоговым органом процедуры назначения экспертизы, предусмотренная ст. 95 НК РФ, а поскольку такое нарушение является существенным и неустранимым, заключение ООО НПО «Азимут» о величине рыночной стоимости  прав  требований (обязательств) по арендным платежам в 2005-2006 г.г. за использование  имущественного комплекса не может быть признано допустимым доказательством, поскольку оно получено с нарушением федерального закона.

Таким образом, налоговый орган в нарушение положений  п. 4-11 ст. 40 НК РФ не определил рыночную цену услуги, а поэтому его решение о доначислении заявителю налогов суд первой инстанции обоснованно признал недействительным.

Согласно п. 1 ст. 346. 18 НК РФ, в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации.

Заявитель произвел исчисление и уплату налога по упрощенной системе налогообложения  в размере 6% от фактически полученного дохода в сумме 2 728 855 руб., что составило 163 731 руб.

Налоговый орган определил предполагаемый доход заявителя в 2005 г.  сумме 20 557 193 руб. и в 2006 г. в сумме 23 566 787 руб. Налоговый орган сделал вывод о том, что сумма предполагаемого дохода  заявителя за  первое полугодие 2005 года составляет 10 050 420, 04 руб.,  с которого исчисляет налог в размере 6 %, от полученной суммы  вычитает фактически оплаченный налог  и получает  неуплаченный  налог в сумме  439 294 рубля,  на который начисляется пени  в сумме 167 258 руб. и штраф в сумме  87 859 руб.

Суд первой инстанции в решении сделал правильный вывод о том, что поскольку доход в сумме 7 321 565 руб. не был получен заявителем, то доначисление заявителю налога в сумме  439 294 руб., пени по налогу  в сумме 167 258 руб., штрафа по налогу в сумме 87 859 руб.  из предполагаемого дохода является  необоснованным.

С предполагаемой суммы  дохода за 2 полугодие 2005 года в размере 10 506 773 руб.   налоговый орган  исчислил заявителю  налог  на прибыль и НДС.

Фактически получив доход  за 2005 год в сумме  2 728 855 руб., а в 2006 году в  сумме 4 386 161 руб.  заявитель   не превысил предел, предусмотренный  пунктом 4 ст. 346.25 НК РФ   и  имеет право на  применение  упрощенной системы налогообложения.

Как следует из платёжных поручений № 2, № 3 от 14.03. 2008 г. заявитель оплатил земельный налог за  2005 год в сумме 313 735 руб., за 2006 год в сумме 313 150 руб., всего в сумме 626 885 руб. Таким образом, на момент проведения  налоговой проверки и вынесения налоговым органом решения задолженность  по земельному налогу  за 2005 г. и 2006 г. у заявителя отсутствовала. Имелась переплата по земельному налогу в сумме 231 960 руб., что значительно больше суммы пени, а поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что основания для  взыскания земельного налога, пени по этому налогу и начисления штрафа отсутствовали.

В связи с тем, что  решение  налогового органа  № 14-15/87 от 30.07. 2008 г. о привлечении   к налоговой ответственности за совершение налогового  правонарушения является недействительным в оспоренной части, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным требование от 03.09.2008 г. № 2070 «об уплате налога, штрафа, пени» в отношении ОАО «Самарский кирпич», решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары от 23.09.2008 г. № 2189 «о взыскании налогов, штрафов, пени за счет имущества налогоплательщика», постановление ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары от 23.09.2008 г. № 2085 о взыскании налогов, штрафов, пени за счет имущества налогоплательщика в части взыскания налогов в размере 15 300 571 руб., пени в размере 3 371 329, 67 руб., штрафов в размере 1 231 904 руб.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 ноября 2008 г.  по делу №А55-14450/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                     В.Н. Апаркин

С.Т. Холодная