Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2008 по делу n А65-22246/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

01 февраля 2008 г.                                                                                      Дело № А65-22246/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2008г.

В полном объеме постановление изготовлено 01 февраля 2008г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е. Г., Юдкина А. А.,

при ведении протокола  секретарем  судебного заседания  Васиной О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан Щербакова И.А. (доверенность от 28.12.2007г. № АГ-05-2/5889),

представителя Исполнительного комитета Альметьевского муниципального района Республики Татарстан Мирсаяпова А.И. (доверенность от 10.01.2008 года № 5),

представитель МУ «Агентство муниципального заказа Альметьевского муниципального района» не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 января 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 декабря 2007 г. по делу А65-22246/2007 (судья К. Г. Гасимов), принятое по заявлению МУ «Агентство муниципального заказа Альметьевского муниципального района», г. Альметьевск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, при участии в деле в качестве третьего лица Исполнительного комитета Альметьевского муниципального района Республики Татарстан, г. Альметьевск,

о признании частично незаконными решения и предписания,

                                                           УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение «Агентство муниципального заказа Альметьевского муниципального района» (далее - агентство) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований) о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС России по РТ) от 19 июля 2007 г. №26тр/04-2, а также решения УФАС России по РТ от 19 июля 2007 г. №26/тр 04 в части пунктов 2, 4.

Решением от 03 декабря 2007г. по делу № А65-22246/2007 Арбитражный суд Республики Татарстан удовлетворил заявленные агентством требования.

В апелляционной жалобе УФАС России по РТ просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в жалобе.

Агентство апелляционную жалобу отклонило, считая, что обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным

Исполнительный комитет Альметьевского муниципального района Республики Татарстан (далее – комитет) отзыв на апелляционную жалобу не представил, что в соответствии с частью 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в нем доказательствам.

С учетом факта извещения агентства о времени и месте судебного заседания, на основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель УФАС России по РТ поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней мотивам.

Представитель комитета апелляционную жалобу отклонил, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, в выступлении представителей УФАС России по РТ и комитета, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, по жалобе ООО «Веха-Регион» на действия конкурсной комиссии Альметьевского муниципального района Республики Татарстан УФАС России по РТ возбудило дело № 26тр/04 о нарушении комитетом и агентством антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения дела №26тр/04 УФАС России по РТ приняло решение от 19 июля 2007 г. №26/тр 04ж. Пунктом 2 указанного решения УФАС России по РТ признало агентство нарушившим пункт 2 части 1 статьи 15 и статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (ранее аналогичная норма содержалась в статье 8 Закона РФСФР от 22 марта 1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках). Данное нарушение выразилось в ведении агентством согласованных с комитетом действий в части установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар (услугу). В пункте 4 данного решения содержалось указание на выдачу агентству предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В свою очередь, предписанием агентство обязывалось прекратить нарушение указанных статей закона и перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Признавая решение в указанной части и предписание в полном объеме незаконными, суд первой инстанции необоснованно не учел следующие обстоятельства.

Как видно из материалов дела, постановлением от 17 февраля 2006 г. комитет определил агентство уполномоченным муниципальным органом Альметьевского муниципального района Республики Татарстан по размещению муниципального заказа, держателем реестра муниципальных контрактов и утвердил перечень единственных поставщиков для муниципальных нужд, перечень платных услуг и тарифов в сфере размещения муниципального заказа.

Суд первой инстанции пришел к неверным выводам, посчитав, что агентство было вправе осуществлять функции уполномоченного органа на размещение заказов для муниципальных нужд и получать денежные средства от победителей конкурса.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 06 октября 2003 г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» органы местного самоуправления являются муниципальными учреждениями, образуемыми для осуществления управленческих функций, и подлежат государственной регистрации в качестве юридических лиц в соответствии с федеральным законом. Основаниями для государственной регистрации органов местного самоуправления в качестве юридических лиц является решение представительного органа муниципального образования об учреждении соответствующего органа и утверждение положения о нем.

Агентство, исходя из устава, было учреждено комитетом на основании постановления от 15 февраля 2006 г. №162.

Согласно пункту 1.2 устава агентство является уполномоченным муниципальным органом Альметьевского муниципального района Республики Татарстан по размещению муниципального заказа.

Пунктами 1.6, 2.2, 2.4, 3.3, 3,4 устава определены полномочия агентства заниматься предпринимательской деятельностью и самостоятельно использовать полученный доход.

Получение такого дохода подтверждается реестром оказанных агентством услуг на общую сумму 4544141 руб. за период с 17 февраля 2006г. по 01 июня 2007г., платежными документами (копии выписок из банка, платежных поручений).

Кроме того, о получении агентством дохода свидетельствует и исчисление им налога на прибыль организаций, что, в свою очередь, подтверждается имеющимися в материалах дела налоговыми декларациями. Данное обстоятельство было установлено и судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах агентство не отвечает критериям, установленным Федеральным законом от 06 октября 2003 г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» для органа местного самоуправления, и подпадает под понятие хозяйствующего субъекта, содержащееся в пункте 5 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), как некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) уполномоченным органом на размещения заказов для муниципальных нужд может быть исключительно орган местного самоуправления.

Таким образом, агентство было не вправе осуществлять функции уполномоченного органа на размещение заказов для муниципальных нужд.

Из материалов дела усматривается, что комитет утвердил перечень платных услуг и тарифов в сфере размещения муниципального заказа, которым была предусмотрена оплата услуг агентства. Данная оплата должна быть произведена победителем конкурса, дифференцировано от суммы размещенного заказа (включая НДС): до 100000руб. - 3%; от 100000руб. до 500000 руб. - 2,5%; от 500000 руб. до 1000000 0руб. - 2%; от 1000000 руб. до 2000000 руб. - 1,5%; от 2000000 руб. до 3000000 руб. -1 %; от 3000000 руб. до 5000000 руб. - 0,75%; свыше 5000000 руб. - 0,55%.

Суд первой инстанции пришел к неправильным выводам, сочтя утверждение данного перечня платных услуг и тарифов и последующее взимание платы с победителя торгов не противоречащим нормам антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 20 и частью 4 статьи 32 Закона о размещении заказов не допускается взимание с участников размещения заказа платы за участие в конкурсе (аукционе), за исключением платы за предоставление конкурсной документации в случаях, предусмотренных данным законом.

Статья 8 Закона о размещении заказов определяет участников размещения заказов как лиц, претендующих на заключение государственного или муниципального контракта.

Таким образом, любое лицо, являющееся победителем торгов, в любом случае является и участником размещения заказа.

Более того, из содержания статьи 9 указанного закона следует, что определение победителя торгов со всей вероятностью не свидетельствует о том, что именно с данным лицом будет заключен государственный или муниципальный контракт, так как пунктом 3 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрены обстоятельства, при которых заказчик обязан отказаться от заключения контракта.

Из вышеизложенного следует, что победитель торгов до заключения с ним государственного или муниципального контракта все еще претендует на его заключение, то есть является участником размещения заказа.

Таким образом, оплата услуг агентства за счет победителей конкурса или аукциона является неправомерной.

Аналогичные выводы были сделаны и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации в письме от 09 августа 2007 г. №Д04-3042.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал, что отсутствует установленный законом порядок возмещения затрат агентства по размещению заказов для муниципальных заказчиков.

Исходя из системного толкования норм статьи 41 Федерального закона от 06 октября 2003 г. №131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления» и пункта 2 статьи 4 Закона о размещении заказов, возможно учреждение муниципального органа в форме муниципального учреждения с его последующим наделением полномочиями на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. При этом, финансирование такого муниципального учреждения осуществляется за счет средств муниципального бюджета. Кроме того, статья 6 Закона о размещении заказов предусматривает возможность привлечения специализированной организации, финансирование которой осуществляется за счет муниципального контракта.

Как было указано ранее, из материалов дела видно, что размер оплаты услуг агентства поставлен в зависимость от цены муниципального контракта, то есть на одну и ту же услугу установлены различные цены.

Из материалов дела усматривается, что возможность участия лиц в аукционе или конкурсе была поставлена в зависимость от их согласия на последующую оплату услуг агентства в случае победы на торгах. Заявка на участие в торгах изначально содержала условие о необходимости дачи согласия на подобную оплату.

Вывод суда первой инстанции о том, что УФАС России по РТ не представило каких-либо доказательств установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар (услугу), опровергается материалами дела. Дифференцированные ставки оплаты работ по размещению муниципального заказа были прямо указаны в перечне платных услуг и тарифов на оказание услуг в сфере размещения муниципального заказа (приложении 5 к постановлению комитета от 17 февраля 2006 г. №213).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае имели место согласованные действия комитета и агентства по установления различных цен на один и тот же товар (услугу). Комитетом были установлены соответствующие тарифы на оплату услуг агентства, а последним они, в свою очередь, применялись.

Обоснованность данного вывода подтверждается тем, что в пунктах 1, 3 решения УФАС России по РТ указывалось на нарушение антимонопольного законодательства комитетом, которое выразилось в согласованных с агентством действиях по установлению различных цен на один и тот же товар (услугу). Между тем, решение в указанной части не было оспорено ни в судебном, ни в административном порядке.

Статьей 55 Закона о размещении заказов установлены случаи, когда размещение государственного или муниципального заказа должно быть произведено у единственного поставщика.

Между тем, из материалов дела, усматривается, что постановлением комитета от 17 февраля 2006 г. №213 утвержден перечень единственных поставщиков для муниципальных нужд Альметьевского муниципального района Республики Татарстан, не предусмотренных статьей 55 Закона о размещении заказов.

Приведенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о необоснованном воспрепятствовании агентством осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными