Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А55-15772/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 января 2009 года                                                                            Дело № А55-15772/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

с участием:

от заявителя – Хафизова Г.Р., доверенность от 14 октября 2008 г.;

от  административного органа – Коледенко Н.Н., доверенность от 11 января 2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по  апелляционной  жалобе

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

на   решение Арбитражного суда  Самарской области от   01 декабря 2008 г.

по делу № А55-15772/2008 (судья Асадуллина С.П.),

по заявлению ООО «Два Гуся», г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконными и отмене постановлений,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Два Гуся» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением признании незаконными и отмене постановлений Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары (далее – административный орган, Инспекция) от 08 сентября 2008 г. № 242, № 243, которыми заявитель признан виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных статьей 14.5, частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01 декабря 2008 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин; из текста административного протокола следует, что проверка организации осуществлялась 25 августа 2008 г. на основании поручения на проведение проверки от 26 августа 2008 г. № 426. Таким образом, руководителем государственного органа поручение на проведение проверки выдано на следующий день после ее проведения. В данном случае нарушены требования статьи 7 Федерального закона от 08 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о том, что поручение на проведение проверки выдано заместителем руководителя ИФНС России по Ленинскому району г. Самары на следующий день после ее проведения, основан на технической ошибке, допущенной в протоколах №№ 242, 243, поскольку поручение о проведении проверки датировано 25 августа 2008 г. № 426; Инспекцией были выявлены факты нарушения заявителем Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», в связи с чем и были вынесены постановления от 08 сентября 2008 г. № 242 и № 243, которые являются законными и обоснованными и содержат самостоятельные административные правонарушения.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

25 августа 2008 г. в 15 час. 12 мин. в трактире «Два гуся», расположенном по адресу: ул. Ульяновская, 46, принадлежащем ООО «Два Гуся», должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары была приобретена одна бутылка водки «Русский Стандарт», емкостью 0, 75 л., по цене 1 050, 00 руб. Официанту Татаркину А.О. даны деньги в сумме 1 100 руб., взамен был получен товар и сдача в сумме 50, 00 руб.

В ходе дальнейшей проверки налоговым органом установлено:

- при наличном денежном расчете контрольно-кассовая техника (ККТ) Ока-102К, зав. № 00167247 не применялась. Пробит чек на сумму 0, 10 руб., и снята контрольная лента  за смену № 1062 на 25 августа 2008 г.;

- в указанном трактире «Два гуся» осуществляется реализация алкогольной продукции без лицензии на право розничной продажи алкогольной продукции.

Указанные факты подтверждены актом от 25 августа 2008 г. № 57 проверки выполнения Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (л.д. 43-44), актом от 25 августа 2008 г. № 554 проверки выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» (л.д. 47-49).

На основании актов составлены протоколы об административном правонарушении от 26 августа 2008 г. (л.д. 11-14).

08 сентября 2008 г. административный орган рассмотрел материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Два Гуся» и вынес постановления по делу об административном правонарушении:

- № 242 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.;

- № 243 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании указанных постановлений незаконными суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

По постановлению по делу об административном правонарушении от 08 сентября 2008 г. № 242.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара в трактире «Два гуся», принадлежащем заявителю, для целей проверки исполнения Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 сентября 2008 г. № 3125/08.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

По постановлению по делу об административном правонарушении от 08 сентября 2008 г. № 243.

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  Российской Федерации предусмотрено, что нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  Российской Федерации, заключается в нарушении иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, не указанных в частях 1 и 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  Российской Федерации.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и иными доказательствами.

Из текста административного протокола следует, что проверка Общества осуществлялась 25 августа 2008 г. на основании поручения на проведение проверки от 26 августа 2008 г. № 426, т.е. поручение на проведение проверки выдано на следующий день после ее проведения (л.д. 11-12).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в данном случае нарушены требования статьи 7 Федерального закона от 08 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

Инспекцией в материалы дела было представлено поручение от 25 августа 2008 г. № 426 (л.д. 50), поручение от 26 августа 2008 г. № 426 в материалах дела отсутствует.  

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указание даты поручения на день позже проведения проверки не является опиской, поскольку указанная дата содержится не только в протоколе об административном правонарушении, составленном по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 11-12), но и в протоколе от 27 августа 2008 г., составленном по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, копия которого приобщена к материалам дела (л.д. 15-16).

Как усматривается из материалов дела, событие рассматриваемого административного правонарушения установлено в результате произведенной сотрудниками административного органа контрольной покупки одной бутылки водки «Русский Стандарт», емкостью 0, 75 л., по цене 1 050, 00 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» государственный контроль за производством, оборотом, качеством и безопасностью этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, соблюдением законодательства в этой области и условий, предусмотренных соответствующими лицензиями, осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом