Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n А55-5440/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26 декабря 2008 г.                                                                                Дело № А55-5440/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 25 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 26 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя –  Карпова А.А., доверенность от 15.10.2008 г.,

от налогового органа –  Фадеева М.В., доверенность от 26.11.1007 г., Копылова Н.А., доверенность от 05.05.2008 г.,

от третьих лиц:

от УФНС – Касаева Н.В., доверенность от 08.04.2008 г. ,

от ООО «Время»  – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, апелляционные  жалобы ЗАО «Меркурий» на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 сентября  2008 г. по делу № А55-5440/2008 (судья Коршикова Е.В.),

принятое по заявлению ЗАО «Меркурий», г. Самара,

к ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара,

третьи лица: УФНС России по Самарской области, г. Самара, ООО «Время», г. Самара,

о признании недействительным решения,  

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Меркурий» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары (далее налоговый орган)  № 13-31/189 от 27 марта 2008 г., о привлечении ЗАО «Меркурий» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части оставленной без изменения решением Управления ФНС России по Самарской области от 16.06.2008 № 18-15/439/13359.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03 сентября  2008 г. заявленное требование удовлетворено частично. Признано недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 27 марта 2008 г. № 13-31/189 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 920 руб. (в редакции, оставленной в силе решением Управления ФНС России по Самарской области от 16.06.2008 № 18-15/439/13359); предложения уплатить неуплаченный (не полностью уплаченный) НДС в размере 653 746 руб.;  уменьшения предъявленного ЗАО «Меркурий» в завышенном размере к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в сумме 272 160 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары № 13-31/189  от 27 марта 2008 года «О привлечении ЗАО «Меркурий» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного ЗАО «Меркурий» в завышенном размере к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в сумме 4 046 733 руб. Заявитель считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права.

Налоговый орган считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Третье лицо УФНС России по Самарской области считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Третье лицо ООО «Время», поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы и просит рассмотреть дело без участия его представителей.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица ООО «Время», извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Заявитель 05 октября 2007 года представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за октябрь  2006 года. Согласно указанной декларации выручка от реализации отражена в размере 6 170 812 руб., НДС в  размере 1 078 372 руб. Кроме того, заявлена к вычету сумма НДС в размере 4 743 519 руб., в том числе: НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении на территории Российской Федерации товаров, подлежащий вычету в размере 4 668 554 руб.; НДС, предъявленный подрядными организациями при проведении капитального строительства в размере 4 039 106 руб.; НДС, исчисленный с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащий вычету с даты отгрузки соответствующих товаров в размере 70 680 руб.; НДС, уплаченный в бюджет при реализации товаров в случае возврата этих товаров или отказа от них в размере 4 285 руб. Общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению по данной декларации, составила  3 665 147 руб.

По результатам проверки уточненной декларации, налоговым органом вынесено оспариваемое решение, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за октябрь  2006 года в виде штрафа в размере 130 749 руб.; заявителю предложено уплатить не полностью уплаченный НДС в размере 653 746 руб. и уменьшить предъявленный в завышенном размере к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в сумме 4 318 893 руб.

Решением УФНС РФ по Самарской области от 16.06.2008 г. № 18-15/439/13359, вынесенным по апелляционной жалобе ЗАО «Меркурий» оспариваемое решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары изменено. Размер штрафа снижен до 5 920 руб. с учетом фактической оплаты заявителем НДС за октябрь 2006 года по сроку 20.11.2006г. в размере 624 146 руб.

Как следует из решения налогового органа, заявитель в уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь  2006 г. необоснованно предъявил к возмещению НДС в размере 4 046 733 руб., уплаченный в рамках агентского договора от 17.09.2003 г. № 17, заключенного с ООО «Время»,  за выполненные подрядчиками и субподрядчиками строительно-монтажные работы. Налоговый орган переквалифицировал договор на инвестиционный и сделал вывод о том, что заявитель является инвестором, а ООО «Время» заказчиком, а поэтому заявитель не вправе предъявлять к вычету НДС по частям по объекту капитального строительства до момента постановки на учет завершенного строительством объекта. Заявитель также необоснованно предъявил к вычету НДС, 272 160 руб., уплаченный ООО «Молл Менеджмент», поскольку заявитель не представил налоговому органу в ходе камеральной налоговой проверки детализированные отчеты об оказании услуг по каждому коду классификатора, указанного в актах об оказании услуг.

В судебном заседании суда первой инстанции налоговый орган заявил также о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в связи с взаимозависимостью заявителя и его контрагента ООО «Время» и недобросовестностью субподрядчиков.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении его требования о признании недействительным решения налогового органа № 13-31/189 от 27 марта 2008 г. в части отказа в возмещении НДС в размере 4 046 733 руб., уплаченного подрядчикам и субподрядчикам сделал вывод о том, что заявитель необоснованно предъявил налог к вычету до момента постановки на учет, завершенного строительством объекта. Суд первой инстанции сделал выводы о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в связи с недобросовестностью контрагента заявителя ООО «Время», взаимозависимостью заявителя и ООО «Время», не подтверждением участия ООО «Время» в строительстве объекта недвижимости в качестве заказчика строящегося объекта.

Как следует из материалов дела, заявитель зарегистрирован в качестве юридического лица 29.05.2003 г. за основным государственным регистрационным номером 103630905101, что подтверждается свидетельством  о государственной регистрации серии 63 № 002563279, выданным ИМНС РФ по Промышленному району г. Самары.

Администрацией города Самары 16.09.2005 г. заявителю выдано разрешение № 26/2344 на строительство (реконструкцию) спортивно-развлекательного комплекса с открытыми автомобильными стоянками на земельном участке площадью 28 679, 7 кв. м. с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001, расположенном по адресу: ул. Двадцать второго Партсъезда/ ул. Фадеева в Промышленном районе города Самары, собственником которого является заявитель в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права собственности от 21.08.2003 г. серии 63-АА № 92380.

17.09.2003 г. между заявителем (принципал)  и ООО «Время» (агент) заключен агентский договор № 17 в соответствии с которым заявитель поручает агенту ООО «Время» совершать по поручению принципала юридические и иные действия, связанные со строительством спортивно-развлекательного комплекса от своего имени, но за счет принципала.

Пунктом 1.2 договора установлено, что принципал поручает, а агент обязуется совершить следующие действия: организовать строительство спортивно-развлекательного комплекса с временными автопарковками по адресу: г. Самара, Промышленный район, в границах улиц Двадцать второго Партсъезда и Фадеева на земельном участке с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001 в том числе разработку строительных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, в частности геодезических, монтажных, отделочных работ, связанных со строительством объекта; оформить всю необходимую разрешительную документацию на проектирование и строительство; разработать проект, получить все необходимые согласования проекта и обеспечить проведение государственной вневедомственной экспертизы проекта; осуществить поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ; осуществить маркетинговые исследования с целью поиска оптимальных поставщиков и продавцов строительных материалов и комплектующих изделий и оборудования; заключить договор с охранной фирмой с целью обеспечения охраны строительной площадки на время строительных работ; организовать юридическую и консалтинговую поддержку строительства, заключать договоры с аудиторскими фирмами; по завершении строительства осуществить все необходимые действия, связанные с государственной приемкой завершенного строительством объекта и подписать от имени принципала акт государственной приемочной комиссии; представлять интересы принципала при проведении технической инвентаризации объекта, а также регистрации объекта в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним; обеспечить технический надзор за строительством; выполнять иные поручения принципала по дополнительным соглашениям или поручениям.

Пунктом 1.3 договора определена его основная цель, которой является строительство объекта недвижимости, соответствующего требованиям, предъявляемым к таким объектам.

Принципал (заявитель) в п. 2.1.1 договора принял на себя обязательство по организации  100% финансирования строительства объекта недвижимости и по выплате агенту агентского вознаграждения в соответствии с п. 4.3. договора в размере 2% от стоимости строительства.

Никаких иных выплат агенту, кроме агентского вознаграждения договором не установлено.   

 Суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о том, что, заключенный заявителем и ООО «Время» агентский договор является инвестиционным, а заявитель является инвестором, а ООО «Время» заказчиком строительства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган и суд первой инстанции правильно квалифицировали агентский договор № 17 от 17.09.2003 г. в качестве инвестиционного договора и правильно определил правовое положение сторон этого договора, исходя из следующего.

Понятие инвестиционного договора отсутствует в Гражданском кодексе РФ, однако ГК РФ допускает заключение договоров, хотя прямо и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со ст. 1 Закона РФ «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 4 этого Закона установлено, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.  Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).  Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Понятие инвестиционной деятельности это одновременно и экономическая и юридическая категория. Это понятие связано непосредственно с деятельностью инвестора по осуществлению вложений денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, любой договор,  в соответствии с которым к одной из сторон этого договора, осуществившей вложение денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности переходит право собственности на этот объект, является инвестиционным. Сторона договора, осуществившая вложения в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности,  является инвестором.

Заявитель в рамках агентского  договора № 17 от 17.09.2003