Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А65-6153/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не  вступившего  в законную силу

30 октября 2008 г.                                                                                        Дело № А65-6153/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е. Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

Смирновой Н.С. (доверенность от 23 июля 2008 г.), Тишерской К.Н. (доверенность от 23 июля 2008 г.) - представителей индивидуального предпринимателя Бондарчука В.И.,

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани Гилялова Р.Р. (доверенность от 04 сентября 2008 г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 октября 2008г. в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 августа 2008 года по делу №А65-6153/2008 (судья Мотрохин Е. Ю.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарчука Валерия Ивановича, г. Казань, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани, о признании незаконным решения налогового органа от 28 марта 2008г. №13-01-21/2,

УСТАНОВИЛ:

            Индивидуальный предприниматель Бондарчук Валерий Иванович (далее – ИП Бондарчук В. И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Московскому району г. Казани (далее - налоговый орган) от 28 марта 2008 г. № 13-01-21/2.

Решением от 25 августа 2008 г. по делу №А65-6153/2008 Арбитражный суд Республики Татарстан частично удовлетворил заявление ИП Бондарчука В. И. Суд первой инстанции признал незаконным решение налогового органа в части доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 374211 руб., налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 255399 руб., единого социального налога (далее – ЕСН) в сумме 66242 руб. 09 коп., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций. Кроме того, суд первой инстанции признал незаконным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в виде штрафа в сумме 791735 руб. 64 коп., а также за непредставление налоговых деклараций по ЕСН в виде штрафа в сумме 205350 руб. 48 коп. В удовлетворении заявления ИП Бондарчука В. И. в остальной части было отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить судебное решение, считая его незаконным и необоснованным.

Предприниматель отклонил апелляционную жалобу по мотивам, приведенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представители ИП Бондарчука В. И. апелляционную жалобу отклонили, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, приведенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, в выступлениях лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

            Как видно из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки ИП Бондарчука В. И. принял решение от 28 марта 2008 г. № 13-01-21/2, которым доначислил предпринимателю НДС в сумме 374211 руб., НДФЛ в сумме 255399 руб., ЕСН в сумме 66242 руб. 09 коп., начислил пени и налоговые санкции, приходящиеся на указанные суммы налогов. Кроме того, налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в виде штрафа в сумме 791735 руб. 64 коп., а также за непредставление налоговых деклараций по ЕСН в виде штрафа в сумме 205350 руб. 48 коп. Также ИП Бондарчуку В. И. был начислен штраф по статье 126 НК РФ в сумме 150 руб. за непредставление документов в количестве 3 шт.

Основанием для доначисления ИП Бондарчуку В. И. НДС, НДФЛ и ЕСН, начисления соответствующих сумм штрафов и пени, а также привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 12 статьи 119 НК РФ послужил тот факт, что предприниматель исчислял и уплачивал единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), осуществляя при этом, по мнению налогового органа, деятельность не подпадающую под определение розничной торговли, а, значит, не являющуюся объектом обложения ЕНВД.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку указанному доводу налогового органа, отклонив его.

Из материалов дела видно, что Бондарчук В. И. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 13 декабря 2001 г., что подтверждается свидетельствами от 13 декабря 2001 г. № 24316 (15:50:06) и от 11 ноября 2004 г. серии 16 № 002346133 (т.1, л.д. 40-41).

Суд апелляционной инстанции признает безосновательным утверждение налогового органа о том, что датой регистрации Бондарчука В. И. в качестве индивидуального предпринимателя является 10 октября 1994 г. Свидетельство от 10 октября 1994 г. № 869 о государственной регистрации предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица (т. 4, л.д. 108), было выдано Бондарчуку В. И. на срок с 10 октября 1994 г. по 10 октября 1995 г., а, значит, после 10 октября 1995 г. лицо утрачивало статус индивидуального предпринимателя. Налоговый орган, в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил никаких доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что в период с 11 октября 1995 г. по 12 декабря 2001 г. Бондарчук В. И. осуществлял деятельность индивидуального предпринимателя. Таким доказательством суд апелляционной инстанции не может признать учетные данные самого налогового органа, представленные им в заседание суда апелляционной инстанции, поскольку содержащиеся в них сведения о том, что Бондарчук В. И. в период с 21 декабря 1995 г. по 13 декабря 2001 г. якобы был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, не подтверждены никакими относимыми и допустимыми доказательствами.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 г.) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 г.) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

При этом, в соответствии со статьями 140, 861 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях ЕНВД под наличным расчетом следует понимать расчет наличными денежными средствами, а под безналичным расчетом - расчет платежными поручениями, с использованием аккредитивов, чеков и в иных формах, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, основным условием, позволяющим отграничить розничную торговлю от оптовой в целях применения ЕНВД, по смыслу статьи 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в 2004г., являлся способ расчетов покупателя за приобретаемый товар.

В период государственной регистрации предпринимателя действовал Федеральный закон от 31 июля 1998 г. № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», которым ЕНВД был отнесен к региональным налогам и особенности его взимания устанавливались органами законодательной власти субъектов Российской Федерации.

Статьей 3 указанного закона было предусмотрено, что плательщиками ЕНВД являлись юридические и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведущие предпринимательскую деятельность, в том числе в сфере розничной торговли, в частности, через магазины с численностью работников до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли.

Согласно статье 2 Закона Республики Татарстан от 17 ноября 1999г. № 2439 «О едином налоге на вмененный доход» розничной торговлей являлась осуществляемая через собственную торговую сеть либо через арендуемые торговые точки деятельность по продаже товаров в розницу для личного, семейного, домашнего или иного использования.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», введенному в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11 августа 1999 г. № 242-ст, оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из системного анализа приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отграничить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако, в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом от 31 июля 1998 г. № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» и принятым в развитие его положений Законом Республики Татарстан от 17 ноября 1999г. № 2439 «О едином налоге на вмененный доход», критерием разграничения оптовой и розничной торговли являлся не способ расчетов покупателя с продавцом, а цель приобретения того или иного товара.

Поскольку законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика не возлагается обязанность по установлению цели использования покупателем приобретаемого у него товара, то введение НК РФ в качестве основания для разграничения оптовой и розничной торговли способа расчетов между покупателем и продавцом создает для предпринимателя менее благоприятные последствия в сфере налогообложения.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»  в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Поскольку Бондарчук В. И. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 13 декабря 2001 г., то в силу указанной правовой нормы вплоть до 13 декабря 2005 г. на него в целях исчисления и уплаты ЕНВД в части определения понятия розничной торговли распространялись положения Федерального закона от 31 июля 1998 г. № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», а не статьи 346.27 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 15 сентября 2005г. № 03-11-02/37 «О порядке применения некоторых положений статьи 346.27 НК РФ», налоговым органам, предлагается не производить перерасчет налоговых обязательств по ЕНВД за 2003 - 2005 гг. в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату данного налога, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

Подобный подход согласуется и со сложившейся судебной практикой Федерального арбитражного суда Поволжского округа, в частности, с выводами, содержащимися в постановлениях от 23 мая 2008 г. по делу № А12-10806/2007, от 20 сентября 2007 г. по делу № А65-2992/2007.

Из материалов дела видно, что ИП Бондарчук В. И. в проверяемый период реализовывал бухгалтерские программы БЭСТ и 1С, оказывал услуги по установке программного обеспечения и его обслуживания, по подготовке отчетов юридических и физических лиц за безналичный расчет, что подтверждается договорами, счетами-фактурами, актами приема выполненных работ (т. 1, л.д. 84-87, 91-93; т. 2, л.д. 29-38, 45, 45-52, 56-62, 65, 67,69, 74-88, 92-93,96-102).

Материалами дела подтверждается, что программы и услуги по установке программного обеспечения и его обслуживанию приобретались покупателями ИП Бондарчука В. И. только для внутреннего применения, а не для последующей реализации или иного использования в коммерческих целях, о чем свидетельствуют, в частности, письма контрагентов предпринимателя (т. 2, л.д. 3-7). Налоговый орган, в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств, которые бы свидетельствовали об обратном.

Таким образом, предпринимательская деятельность ИП Бондарчука В. И. в 2004 г. отвечала критериям, предъявляемым Федеральным законом от 31 июля 1998 г. № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» и Законом Республики Татарстан от 17 ноября 1999г. № 2439 «О едином налоге на вмененный доход» к деятельности по розничной торговле.

Суд апелляционной