Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2008 по делу n А55-18598/2006. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

15 октября 2008 года                                                                   Дело №А55-18598/2006                                                        Дело № А55-18598/2006

г. Самара                                                                                                                                          

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2008г.                                               

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Туркина К.К., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Золотаревой О.В.,

с участием:

от истца – представитель Колупаев Д.С., доверенность от 16.07.2008г.;

от ответчика – не явились, извещены;

от третьего лица – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 октября 2008 года в зале № 3 апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ОДФ», г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года по делу № А55-18598/2006 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску закрытого акционерного общества «ОДФ», г. Самара, к обществу с ограниченной ответственностью «БазисСтройКом», г. Тольятти, Самарская область, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания №1», г. Тольятти, Самарская область, о взыскании 532 345 руб. 53 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общества «ОДФ», г. Самара,  обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «БазисСтройКОМ», г. Тольятти,  о расторжении договора от 12.10.04 № 9, а также взыскании с ответчика 532 345руб.53коп., в том числе: 483 950 руб. 48 коп. - задолженность за  выполненные работы по договору подряда от 12.10.04 № 9, 48  395 руб. 05 коп.- неустойка, начисленная на основании п. 4.11. вышеуказанного договора, за просрочку платежа в период с 05.04.05 по 15.11.06.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31 мая 2007 года  частично удовлетворены исковые требования ЗАО «ОДФ». С  ООО «БазисСтройКом» г. Тольятти, в пользу ЗАО «ОДФ», г. Самара,  взыскан основной долг в сумме 483 950 руб. 48 коп., неустойка в сумме 39 683 руб. 94коп. и расходы по госпошлине в сумме 11 629 руб. 95 коп. В остальной части иска отказано. В части расторжения договора подряда № 9 от 12.10.2004г. иск оставлен без рассмотрения (т.1 л.д.136-137).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 сентября 2007 года  вышеуказанное решение Арбитражного суда Самарской области отменено, дело направлено на новое рассмотрение (т.1 л.д.155-156).

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Самарской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,  привлечено ООО «Строительная компания №1», г. Тольятти (т.1 л.д.164).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.12.2007г. по делу назначена строительно-техническая и бухгалтерская экспертиза. Проведение экспертизы поручено ЗАО «Росстройоценка», г. Жигулевск в срок до 25 января 2008г. (т.2 л.д.16). Определением от 15.01.08 производство по делу возобновлено, в связи с истечением срока, установленного определением от 05.12.2007г. (т.2 л.д.20).

Определением от 25.01.08 срок проведения строительно-технической и бухгалтерской экспертизы по делу № А55-18598/2006-38 продлен до 15марта 2008года. (т.2 л.д.25). Определением от 29.05.08 производство по делу возобновлено, (т.2 л.д.34).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года в иске в части взыскания с ООО «БазисСтройКом», г. Тольятти 532 345 руб. 53 коп., в том числе: 483 950 руб. 48 коп. - задолженности за работы, выполненные по договору подряда от 12.10.04г. № 9 и 48 395 руб. 05 коп.- неустойки, начисленной на основании п.4.11. вышеуказанного договора за просрочку платежа в период с 05.04.05 по 15.11.06, отказано. Исковые требования о расторжении договора подряда от 12.10.04 № 9, заключенного между ЗАО «ОДФ», г. Самара, и ООО «БазисСтройКом», г. Тольятти, оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просил, решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июня 2008 года в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга и неустойки отменить, исковые требования в этой части удовлетворить. Заявитель сослался на незаконность и необоснованность обжалуемого решения, вынесенного с нарушением норм материального права, и на то, что экспертиза проведена с нарушением норм процессуального права.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не предоставили, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Выслушав объяснения представителя истца, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что 12 октября 2004 года между  ответчиком (генподрядчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор подряда № 9, по условиям которого генподрядчик  поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделку и утепление фасадов западной, восточной и северной стен в сроки, установленные графиком производства работ (Приложение №1) по технологии и с использованием материалов компаний «ОЛИС» на строящемся здании торгово-развлекательного комплекса, пристраиваемому к жилому дому, расположенного  по адресу: г. Тольятти, 16-й квартал, ул.70лет Октября, магазин поз. ХХХ-Ц-МАГ (т.1 л.д.10-13).

В соответствии с п. 1.2. вышеуказанного договора подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1. настоящего договора, своими силами и средствами согласно проектной документации с учетом возможных изменений.

Согласно пункту 2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется по фактически выполненным объемам. Ориентировочная стоимость работ по договору определяется из Сметного расчета (Приложение №2), включающего в себя стоимость материалов, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Стоимость дополнительных работ оплачивается генподрядчиком на основании двухстороннего акта согласованного сторонами (п. 2.2.).

В пунктах 3.1. и 3.2.  договора стороны установили, что расчеты по настоящему договору производятся согласно графику производства работ (приложение №1). Генподрядчик перечисляет подрядчику сумму в размере 1 750 000 руб. в течение 3-х банковских дней со дня подписания настоящего договора.

В соответствии с п.4.2. и 4.3. договора подрядчик гарантирует, что качество строительных и отделочных материалов, поставляемых на объект, будут соответствовать требованиям проектной документации, СНиП, а также образцам, одобренным генподрядчиком. Не использовать в ходе осуществления работ материалы, не соответствующие санитарным нормам РФ, в том числе: по радиационному фону.

Согласно пункту 4.11.  договора при задержке сроков исполнения обязательств по графику платежей настоящего договора генподрядчик уплачивает подрядчику штраф, в случае предъявления претензии в письменной форме, в размере 0,1% от стоимости неисполненных обязательств по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неисполненных обязательств.

В пункте 5.3. вышеуказанного договора контрагенты установили, что гарантийный срок на выполненные работы по отделке фасада устанавливается 36 месяцев с момента подписания акта приема-сдачи работ.

  Графиком производства работ установлено: начало работ - 06.10.2004г., окончание - 01.12.2004г. (т. 1,  л.д.15).

Согласно ст. 702 ГК РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из материалов дела, договор подряда № 9 от 12.10.2004г. был заключен в рамках договора генерального подряда №26-04от 20.04.04, заключенного между заказчиком - ООО «Строительная компания №1»  и генподрядчиком ООО «БазисСтройКом» (т. 1 л.д. 56-65).

Во исполнение своих обязательств истцом были  выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 3 458 006 руб. 48 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 27.10.04  №1027, от 30.11.04 №1130, от 29.12.04 №12291,от 31.03.05 №331, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 17-24).

В материалы дела представлены платежные поручения от 11.11.04 №830, от 08.12.04 №894, от 15.04.05 №145, от 17.06.05 №262, от 19.05.06, подтверждающие оплату ответчиком истцу по договору 1 693 521 руб.  (т. 1,  л.д.26-29,32,33). Кроме того, ответчиком передан, а истцом принят простой вексель СБ серии ВА №0259209 на общую сумму 200 000руб., о чем свидетельствует акт приема-передачи векселя от 12.05.05. (т. 1 л.д.30,31).

Истец в  исковом заявлении указал, что в настоящее время работы оплачены ответчиком  на сумму 2 974 056 руб. Неисполнение обязательств по оплате выполненных работ на сумму 483 950 руб. 48 коп. послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Статья 721 ГК РФ предусматривает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в период гарантийного срока лицами, участвующими в деле, был составлен рекламационный акт от 20.11.2006г., из которого видно, что часть работ, предусмотренных спорным договором, выполнены некачественно, установлены сроки для устранения дефектов (т.1 л.д.53-55).

Факт некачественного выполнения истцом работ, предусмотренных спорным договором, подтвержден также заключением ЗАО «Росстройоценка» №01/06, составленным в 2006 году (т.1 л.д.69-83).

Письмом от 14.02.07 исх. №80 ООО «Строительная Компания №1» (заказчик) потребовало от ООО «БазисСтройКом» (генподрядчика) в течение 10 дней устранить выявленные недостатки (т.1 л.д. 129).

Письмом от 09.02.07 исх. №1 генподрядчик (ответчик) сообщил, что поскольку рекламационный акт от 20.11.06 по устранению дефектов, образовавшихся в период гарантийного срока эксплуатации, был получен 20.12.06г.,  устранить дефекты, указанные в акте в сроки до 07декабря 2006г. невозможно (т.1 л.д. 130).

При этом в данном письме генподрядчик (истец) предложил устранить дефекты в следующие сроки: п. 3 двери входные на отметках 2,500;0,00 до 01.03.07; п.5 витражи в осях В/1 -Л/1 на отметке 10,200 до 15.05.07; оконные проемы в осях А/2-А/4 на отметках -3,500;0,000 дл 01.03.07.

Истец письмом от 25 апреля 2007 года исх. №8 уведомил ответчика о том, что им были произведены работы по устранению дефектов (т.2 л.д.8).

Между тем, согласно акту от 12.03.08г. осмотра фасада здания ДТП «Бегемот», расположенного по адресу: г. Тольятти, ул.70 лет Октября, д.31, составленному с участием представителей