Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу n А55-8357/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 октября 2008 г.                                                                    Дело № А 55-8357/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2008 г..

Постановление в полном объеме изготовлено: 08 октября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Апаркина В.Н., Холодной С.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя –  Бородачева И.С., доверенность от 02.06.2008 г.,

от налогового органа – Павлова О.С., доверенность от 27.06.2008 г., Ежова Е.Н., доверенность от 16.06.2008 г., Хасянов Т.Ф., доверенность от 12.12.2007 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, дело по  апелляционной  жалобе ИФНС России по Ленинскому району г. Самары решение Арбитражного суда Самарской области  от 31 июля 2008 г.  по делу № А55-8357/2008

(судья Асадуллина С.П.),

принятое по заявлению ЗАО «Дорис», г. Самара

к ИФНС России по Ленинскому району г. Самары

об оспаривании ненормативных правовых актов,

                                                      УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Дорис» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее налоговый орган) № 12-22/4905126 от 26.05.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 777 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянии на 10.06.2008 г.

   Решением Арбитражного суда Самарской области от 31 июля 2008 г. заявление удовлетворено. Признаны недействительными решение ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 12-22/4905126 от 26.05.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 777 от 10.06.2008 г.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления по тем же основаниям, которые указаны в решении о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Заявитель считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, земельного налога, транспортного налога, налога на имущество организаций, водного налога, налога на рекламу, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г.

     По результатам проверки составлен акт от 07 апреля 2008 г. № 4703404/2223 ДСП на основании которого ответчиком принято решение № 12-22/4905126 от 26.05.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 777 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянии на 10.06.2008 г.

Указанным решением ЗАО «ДОРИС» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов налогообложения, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, повлекшее занижение налоговой базы по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 382 571, 62 руб. и налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 327 188, 90 руб. Кроме того, оспариваемым решением ЗАО «ДОРИС» предложено уплатить недоимку в размере 7 907 364, 42 руб., в том числе: налог на прибыль за 2004 год в сумме 809 759, 19 руб. налог на прибыль за 2005 год в сумме 1 944 217, 22 руб. налог на прибыль за 2006 год в сумме 1 881 499, 01 руб., налог на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1 617 339, 52 руб., налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 900 256, 41 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 754 293, 06 руб. заявителю начислены пени в размере 1 736 659, 61 руб., в том числе: пени по налогу на прибыль  в размере 836 784, 06 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 899 875, 55 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Заявителем заключены с ООО «Финстрой»: договор № 5 от 1 апреля 2003 г. о передаче части функций заказчика по строительству жилого дома по ул. Осипенко - К. Маркса – Дачная,  договор № 1 от 1 октября 2002 г. о передаче части функций заказчика по строительству жилого дома по ул. Гастелло - ул. Советской Армии, договор № 6 от 03.04.2004 г. о передаче части функций заказчика по строительству жилого дома в Ленинском районе в границах улиц Осипенко, Чернореченской, Дачной и проспекта Карла Маркса, строительный номер дома 7.

В соответствии с п. 1.1 указанных выше договоров, ООО «Финстрой» передает, а ЗАО «ДОРИС» берет на себя обязательство по выполнению части функций заказчика по строительству жилого дома по ул. Осипенко - К. Маркса - Дачная. В соответствии с п.п. 2.5 п. 2, п. 3 данных договоров ООО «Финстрой» выдает ЗАО «ДОРИС» генеральную доверенность на право выполнения функций заказчика.

      Пунктом 3 п.п. 3.1 договоров № 1 от 01 октября 2002 г. и № 5 от 01 апреля 2003 г. о передаче части функций заказчика по строительству жилых домов определено, что ЗАО «Дорис» обязано выступать заказчиком в строительстве объекта от своего имени и за счет инвестированных средств, п.п. 3.3 заключать от своего имени договоры целевого финансирования (долевого участия) с дольщиками.

Заявитель выполнял услуги заказчика-застройщика для дольщиков и являлся потребителем услуг, оказанных ООО «Финстрой».

Из представленных заявителем договоров № 1 от 01 октября 2002г. и № 5 от 01 апреля 2003 г. о передаче части функций заказчика по строительству жилых домов следует, что в соответствии с п.п. 3.8 договора № 5 и п.п. 3.10 Договор № 1 заявитель обязан ежемесячно перечислять на расчетный счет ООО «Финстрой» денежные средства за услуги заказчика и осуществлять технический контроль», что свидетельствует о том, что ООО «Финстрой» оказывал заявителю услуги заказчика.

ООО «Финстрой» оказывало услуги по организации строительства в соответствии с обязанностями, определенными в договоре № 1 от 01 октября 2002г. и № 5 от 01 апреля 2003 г., а заявитель оказывал услуги заказчика дольщикам в соответствии с определенными обязанностями в договоре № 1 от 01 октября 2002 г. и № 5 от 01 апреля 2003 г.

Заявитель получал от дольщиков денежные средства и учитывал их на счете 86 «Целевое финансирование», что в соответствии п.п. 14 п.1 ст.251 НК РФ является доходами, не учитываемыми при определении налоговой базы. Налоговым органом указанный факт не опровергнут.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель в соответствии с положениями п. 11 Учетной политики предприятия от 27.12.2003 г., от 29.12.2004 г., от 29.12-2005 г. стоимость услуг по организации включал в инвентарную стоимость объекта по окончании строительства, что подтверждено показателями бухгалтерского и налогового учета.

На основании п. 1 ст. 248 «Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиками доходов. В целях настоящей главы суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов».

ЗАО «ДОРИС» вело раздельный учет доходов (расходов), это подтверждается и определяется учетной политикой организации.

Объектом налогообложения для налога на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. «Доходы, уменьшенные на величину полученных расходов», (п.п. 1 абз. 2 ст. 247 гл. 25).

Денежные средства, поступившие обществу по договорам о долевом участии в строительстве жилья от физических и юридических лиц, направленные на финансирование строительства жилья в силу положений Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», являются инвестиционными и в соответствии с  пп.14 п. 1 ст. 251 НК РФ не образуют объекта обложения по налогу на прибыль.

В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика, при этом учтены Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций от 30.12.1993 г. N 160 и методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ, утвержденная Постановлением Госстроя России от 05.03.2005 г. N 15/1.

            Объект налогообложения в сумме фактического превышения оплаты произведенной дольщиком над затратами по подведению объекта недвижимости возникает у заказчика после сдачи дольщику (инвестору) квартиры, поскольку в этот момент у заказчика сформирована инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил вывод налогового органа в оспариваемом решении о том, что выполнение услуг по организации строительства являются доходом от обычного вида деятельности, поскольку этот вывод противоречит ст. 271 НК РФ, согласно которой, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления), поскольку по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Основанием для доначисления заявителю НДС налоговый орган указал на неправомерное неисчисление и неуплату налога на добавленную стоимость в связи с реализацией нежилых помещений в строящихся домах.

Согласно п.п.1 п.1 стати 162 налоговая база по НДС определяется с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг) в том числе авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с действующим законодательством РФ застройщиком признается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, объектов капитального строительства, специализирующиеся на организации строительства объектов, контролю за ходом строительства и ведении бухгалтерского учета.

На время реализации инвестиционного проекта денежные средства инвестора переходят в распоряжение «Заказчика-застройщика». При этом во взаимоотношениях с инвесторами, заказчик-застройщик в бухгалтерском и в налоговом учете полученные денежные средства выручкой не признает, что соответствует ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, «Положению по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций», утв. Минфином 30 декабря 1993 года № 160.

На основании п.1 ст. 4 ФЗ от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» застройщик по договору участия в долевом строительстве обязуется своими силами или с привлечением других лиц построить объект недвижимости. При этом в договоре может быть определена сумма на возмещение затрат на строительство и сумма вознаграждения в виде оплаты услуг застройщика.

Расходы инвестора по содержанию «Заказчика-застройщика» в размере суммы вознаграждения включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

Договор о долевом участии в строительстве не является договором реализации, в связи с чем у заявителя отсутствует облагаемая база для исчисления налога на добавленную стоимость с денежных средств, поступивших от дольщиков.

Вывод налогового органа о том, что денежные средства, поступающие застройщику, на   реализацию   инвестиционного   проекта   являются   в   полном   объеме   средствами застройщика и генерального подрядчика в одном лице не основан на законе.

Налоговый орган в оспариваемом решении указал также на то, что заявитель проявило недобросовестность вступив в договорные отношения с ООО «Юста», ООО «Партнер», ООО «Поволжское ТСП», ООО «Атлант», не проявив необходимой осмотрительности в выборе контрагентов. Сделки по приобретению товаров (работ, услуг) направлены на уход от уплаты налогов, договоры с указанными партнерами являются ничтожными.

В подтверждение реальности хозяйственных операций, заявителем в материалы дела представлены договор № 29/г от 01.03.2005 г., заключенный между заявителем и ООО «Юста» ИНН 63167045046 КПП 636701001, счет-фактура № 169 от 31.05.2005 г., накладная № 169 от 31.05.2005 г., счет-фактура № 170, накладная 170 от 31.05.2005 г., доказательства оплаты, договор № 14 от 01.08.2005 г. и договор № 7 от 01.01.2006 г., заключенные между заявителем  и ООО «Атлант» ИНН 6319115310 КПП 631901001, счет-фактура № 10 от 25.01.2006 г., накладная № 3 от 25.01.2006 г., доказательства оплаты; договор №  16   от 04.12.2003г. и договор № 10 от 07.06.2004 г., заключенные между заявителем и ООО «Партнер» ИНН 6315563640 КПП 631501001, счет-фактура № 48 от 24.12.2004 г., акты выполненных работ № 29 и №  30 от 24.12.2004 г., счет-фактура № 49 от 24.12.2004 г., акты выполненных работ № 27, № 28 от 24.12.2004 г., счет-фактура № 20 от 19.09.2005 г., акт выполненных работ № 1 от 19.09.2005 г., счет-фактура № 19 от 19.09.2005 г, акт выполненных работ № 2 от 19.09.2005, доказательства оплаты; договор № 12 от 15.08.2005 г., заключенный с ООО «Поволжское ТСП» ИНН 6315567570 КПП 631501001, счет-фактура № 23 от 27.10.2005 г., акты выполненных работ №№ 1-4 от 27.10.2005 г, доказательства оплаты, которыми документально подтверждена реальность