Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2008 по делу n А72-448/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в месяц.

При определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 Кодекса.

На основании Приложения № 2 к Закону Ульяновской области N 058-30 от 28.11.2002 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Ульяновской области» при реализации товаров применяются значения коэффициента К2 для соответствующей товарной группы. При этом, если по одной из групп товаров (за исключением указанных в п.4 Приложения № 2) удельный вес выручки составляет более 25 процентов в общем объеме товарооборота, соответствующий коэффициент применяется ко всем товарам. Но, если ни по одной из групп товаров, перечисленных в пунктах 1-3 Приложения № 2, удельный вес выручки не превышает 25 процентов, применяются коэффициенты, указанные в пункте 4, т.е. группа «Иные товары».

Заявитель согласно лицензии на реализацию подакцизной продукции реализовывал в розничных точках алкогольную продукцию, иные подакцизные товары, а также продукты питания, бытовую химию.

 Налоговой проверкой установлено, что корректирующий коэффициент базовой доходности К2 по декларациям 2004г. предпринимателя равен 1 «торговля подакцизными видами товаров». В первоначально поданных декларациях за 2005-2006 годы корректирующий коэффициент базовой доходности К2 также соответствовал виду деятельности «торговля подакцизными видами товаров».

В отношении заявителя  было возбуждено уголовное дело № 63403236. Органами предварительного следствия заявитель обвинялся в том, что в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. совершил уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере, то есть в совершении преступления предусмотренного п. 1 ст. 198 УК РФ, а также совершении подделки и изготовлении иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования, совершенное с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, то есть в совершении преступления предусмотренного п. 2 ст. 327 УК РФ.

Следствием было установлено занижение заявителем площадей торговых объектов в целях занижения единого налога на вмененный доход.

В рамках расследования уголовного дела проведены судебные экономические экспертизы, по результатам которых определены фактические торговые площади магазинов предпринимателя по адресам г. Ульяновск, улицы Стасова 26, Хрустальная 33, Кузоватовская 28 и исчислен размер налога, подлежащий уплате. В материалы дела представлены экспертные заключения.

Заявитель сдал в налоговый орган уточненные декларации, указав в них площади, установленные следственными органами, уплатил начисленный ЕНВД.

10.05.2007 г. Заволжским районным судом г. Ульяновска вынесено постановление о прекращении в отношении заявителя  уголовного дела в связи с деятельным раскаянием, поскольку заявитель вину свою признал полностью, добровольно возместил причиненный им уклонением от уплаты налога ущерб.

Представляя уточненные декларации, заявитель помимо корректировки в сторону увеличения физического показателя «площадь торгового зала», уменьшил К2, мотивировав это тем, что такой показатель отражен в экспертных заключениях.

Вместе с тем, как усматривается из заключений эксперта, обоснованность применения корректирующий коэффициента К2 по группе «иные товары» в рамках уголовного дела не выяснялась. Такое значение коэффициента указано органами следствия при постановке вопросов эксперту как минимально возможное, в целях установления занижения налогооблагаемой базы по торговым площадям.

Из материалов дела следует, что раздельной учет выручки, полученной от реализации подакцизных товаров и прочих товаров, заявитель  не вел.

Документы, подтверждающие обоснованность применения понижающего коэффициента, при проведении выездной налоговой проверки предпринимателем не представлены.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения Части первой Налогового кодекса Российской Федерации» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НКРФ.

Заявителем представлены в налоговый орган и в суд первичные документы и расчеты, подтверждающие, по его мнению, тот факт, что удельный вес выручки от реализации подакцизных товаров не превышал 25 процентов от общего товарооборота по каждому торговому объекту.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанное обстоятельство заявителем не доказано.

Процентное соотношение выручки от реализации подакцизного товара к общей выручке налогоплательщик определил по формуле: выручка от реализации подакцизного товара / общая выручка х 100%. что отражено в представленных таблицах-расчетах. Предпринимателем представлены документы на закупку подакцизных товаров, книги кассира - операциониста, фискальные отчеты, внутренние накладные перемещения подакцизных товаров (приложения).

Вместе с тем, из перечисленных документов нельзя определить выручку от реализации иных (не подакцизных) товаров, определить долю иных товаров в общем объеме закупленных и проданных товаров и сопоставить с данными предпринимателя об объеме реализации подакцизных товаров.

Все представленные в материалы дела документы отражают только операции с подакцизными товарами. Имеющиеся накладные отражают только поступление алкогольной продукции, табачных изделий на склад предпринимателя, и движения со склада продавцам.

Таким образом, заявитель не доказал, что удельный вес выручки от реализации подакцизных товаров составляет не более 25 процентов в общем объеме товарооборота.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Следовательно, применение понижающего налогового коэффициента представляет собой определенного рода налоговую льготу.

Претендуя на льготу, налогоплательщик обязан был обосновать свое право соответствующими документами, что соответствует правовой позиции изложенной Высшим Арбитражным Судом РФ в ряде постановлений и в частности в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. N 16192/05.

Таких документов заявитель не представил, что исключало возможность использования заявителем понижающего корректирующего коэффициента К2 по группе «иные товары».

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган обоснованно доначислил заявителю ЕНВД за 2004-2005 г.г. в полном объеме.

В 2006г. ЕНВД необоснованно начислен без учета размера торговых площадей, занимаемых заявителем в общей сумме 158 598, 35 руб. При этом коэффициент К 2 применен налоговым органом правильно.

Согласно положениям п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации участие свидетеля является одной из иных форм налогового контроля, помимо налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли). При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Из письменных объяснений работников заявителя Демидовой, Шленкиной, Маковой, Зотовой, Пономарёвой, Фоминой, Ерофеевой, Плетнёвой. Сидоровой, Старостиной, Саенко, Казаковой. Журавлевой нельзя сделать вывод о том, с какой целью и в рамках какой проверки были опрошены данные лица. Сведения о заработной плате опрашиваемые указывали приблизительные, не уточняя, какая сумма заработной платы и за какой календарный месяц выплачивалась работодателем.

Между тем при опросе в судебном заседании, каждый из опрошенных работников показал, что заработная плата выдавалась по ведомости под роспись, иных доплат и вознаграждений работники не получали. Точного размера заработной платы, получаемой в месяц не помнят.

В материалы дела представлены расчетно-платежные ведомости на выдачу заработной платы за 2004 - 2006 годы, трудовые договоры в которых указан размер выплат, суммы удержанного и перечисленного налога, не подтверждающие выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении.

Кроме того, размер заработной платы, по ведомостям соответствует размеру заработной платы, указанной в трудовых договорах с работниками, что налоговым органом не оспаривается.

Налоговым органом были также доначислены налоги за те периоды, в которых часть работников была уволена.

Данное обстоятельство подтверждается представленными приказами, трудовыми контрактами, карточками начисления НДФЛ в ООО «Ренессанс», ведомостями на выдачу заработной платы, приказами, трудовыми контрактами, карточками начисления НДФЛ в ООО «Ренессанс», ведомостями на выдачу заработной платы.

В соответствии с положениями ст. 100 НК РФ. в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Согласно ст. 101 НК РФ. в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты совершения предпринимателем налоговых правонарушений, помимо протоколов опросов свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки не имеется. Расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный исходя из результатов опроса работников, основан не на точных, а на предполагаемых суммах.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Налоговым органом не было представлено достоверных и безусловных доказательств совершения предпринимателем вмененного ему правонарушения по вышеуказанному эпизоду, соответственно, доначисление оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафа необоснованно.

Таким образом, заявленные требования в этой части являются законными и обоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно признал смягчающими ответственность заявителя обстоятельствами наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и ребенка - студента, несоразмерность налагаемого штрафа характеру, обстоятельствам и последствиям совершенного правонарушения и обоснованно уменьшил в размер, наложенного штрафа.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области ой пошлины.________________________________________________________________________________________________ от 30 июня 2008 г.   по делу №А72-448/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                     П.В. Бажан

                                                                                                                                Е.М. Рогалева