Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2008 по делу n А72-448/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 сентября 2008 г.                                                                                Дело № А72-448/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 сентября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 29 сентября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя –  Ивахненко В.В., удостоверение 73 УА № 044106, Тихонов Ю.А., доверенность от 16.07.2008 г.,

от налогового органа –  Знайкина Е.Н., доверенность от 20.11.2007 г., Суворов В.В., доверенность от 06.05.2008 г.,

от третьего лица –  извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, дело по  апелляционной  жалобе предпринимателя Ивахненко В.В. на  решение Арбитражного суда Ульяновской области ой пошлины.________________________________________________________________________________________________ от 30 июня 2008 г.   по делу № А72-448/2008 (судья Малкина О.К.),

принятое по заявлению предпринимателя Ивахненко В.В., г. Ульяновск,

к ИФНС России по Засвияжскому р-ну г. Ульяновска, г. Ульяновск,

третье лицо: ООО «Ренессанс», г. Ульяновск,

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ивахненко В.В. (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее налоговый орган) №  30 ДСП   от 24.10.2007 года в части доначисления ЕНВД за 2004 год  в сумме 97 276 руб., за 2005 год  в сумме 166 771 руб., за 2006 год  в сумме 178 945 руб., соответствующих сумм пени и санкций; НДФЛ в сумме 49 846 руб., в том числе за 2004 год  в сумме 18 244 руб., за 2005 год  в сумме 13 792 руб., за  2006 год  в сумме 16 302 руб., за  2007 год в сумме  1 508 руб., соответствующих сумм пени и санкций; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 36 503 руб., в том числе за 2005 год на страховая часть в сумме 14 374руб., на накопительную часть в сумме 1 312 руб., за 2006 год на страховая часть в сумме 18 140 руб., на накопительная часть  в сумме 2 677 руб., соответствующих сумм пени и санкций, а также в части привлечения к налоговой ответственности без учета смягчающих обстоятельств в части штрафных санкций, предусмотренных п.1 ст. 122 НК РФ на заниженный единый налог на сумму 73 161 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области ой пошлины.________________________________________________________________________________________________ от 30 июня 2008 г.   по делу № А72-448/2008 заявленные требования удовлетворены частично.  Признано недействительным решение ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска № 30 от 24.10.2007 г. в части доначисления ЕНВД в сумме 158 598, 35 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций в размере 31 719, 67 руб., НДФЛ в сумме 49 846 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 36 503 руб. и соответствующих сумм пени и налоговых санкций, налоговых санкций по ЕНВД в размере 32 221, 2 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении ЕНВД в сумме 284 393, 65 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Налоговый орган считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения от 30.03.2007 г. № 1014 была проведена выездная налоговая проверка заявителя.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 09.09.2007 г. № 51 ДСП и вынесено решение № 30 ДСП от 24.10.2007 г., о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в за неуплату ЕНВД виде штрафа в сумме 67 521, 2 руб., п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 3 556, 4 руб.,  предусмотренной п. 2 ст. 27 Федерального Закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» в виде штрафа в сумме 360 руб. Этим же решением заявителю был дополнительно начислен ЕНВД в сумме 537 411 руб.. страховые взносы на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам в суммах 32 514 руб. и 3 989 руб., пени в суммах 3 999, 1 руб. и 472, 44 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированных платежей в сумме 1 800 руб., пени в сумме 267, 49 руб., пени по НДФЛ в сумме 1 168, 52 руб. Заявителю предложено удержать с физических лиц сумму не удержанного налога на доходы физических лиц и перечислить ее в бюджет. В случае невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога, предпринимателю предложено письменно сообщить в налоговый орган о невозможности удержать налог.

Основанием для принятия решения явились следующие обстоятельства. Заявителем по торговым объектам, расположенным по адресам: г. Ульяновск, ул. Стасова. 26, ул. Хрустальная, 33. ул. Кузоватовская, 28, в отдельных периодах был занижен физический показатель площадь торгового зала. Кроме того, в 2005 году. 1 и 2 квартале 2006 года заявителем неверно применен корректирующий коэффициент базовой доходности К2, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности. Расхождения произошли из-за того, что предприниматель применял понижающий коэффициент, соответствующий группе товаров «иные товары» и не учел реализацию в магазинах подакцизных товаров. Налоговым органом в ходе проведенных опросов работников заявителя установлено, что заработная плата фактически выплачивалась работникам в большем размере, чем указанно в трудовых договорах, что привело к занижению налоговой базы по НДФЛ, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обязанности налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Ответчик является плательщиком единого налога на вмененный доход в соответствии с положениями ст.346.28 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В   силу  содержания   статьи   346.27   Налогового   кодекса   Российской Федерации   под   площадью   торгового   зала   (зала   обслуживания   посетителей) понимается   площадь   всех   помещений   и   открытых   площадок,   используемых налогоплательщиком   для   торговли   или   оказания   услуг  общественного   питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В случае, если розничная торговля осуществляется на арендованных торговых площадях, то площадь зала, используемая предпринимателем для торговли определяется на основании договоров аренды с указанием в них размера торговой площади, переданной в аренду.

Заявитель не согласен с доначислением ЕНВД в 2006 г. в связи занижение предпринимателем физического показателя площадь торгового зала.

Заявитель считает, что по объекту на ул. Стасова. 26 площадь торгового зала составляла в 2006 г. 41, 76 кв.м. Налоговый орган использовал показатели площади торгового зала 44 кв. м. в 1 квартале, 33 кв. м. во 2 и 3 кварталах,  43, 29 кв.м. в 4 квартале. По данному объекту представлен договор аренды муниципального нежилого помещения от 12.09.2001 г. № 4876/3762, согласно которому общая площадь арендованного помещения составила 73 кв.м. торговая площадь не определена. В материалы дела представлен план-схема объекта, заверенная заявителем и Комитетом по управлению городским имуществом Мэрии г. Ульяновска, в соответствии с которой торговая площадь составила 43 кв. м., тамбур 2 м. подсобное помещение 28 кв. Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том. что площадь торгового зала в магазине по адресу, г. Ульяновск, ул. Стасова, 26 составила 43 кв.м. Это обстоятельство подтверждается также тем, что 25.10.2006 г. подписано дополнительное соглашение к договору аренды муниципального нежилого помещения от 12.09.2001 г. № 4876/3762, в соответствии с которым под торговлю определена площадь в размере 43,29 кв.м. К дополнительному соглашению приложен план помещения из технического паспорта БТИ,  на который имеется ссылка в дополнительном соглашении.

Вместе с тем налоговым органом не учтено, что 01.01.2006 г. заключен договор аренды между заявителем и ООО «Ренессанс», согласно которому предприниматель передал обществу в аренду с 01.01.2006 часть торгового зала площадью 10, 3 кв.м. для розничной торговли подакцизными товарами. ООО «Ренессанс» получило лицензию от 05.12.2005 г. на право торговли вино - водочными товарами в данной точке и приступило к торговле. Согласно журнала кассира - операциониста (ККМ марки ЭКР 2102 К) зарегистрирована по данному объекту 24.11.2005 г., карточка регистрации № 1088), торговые операции начались 04.01.2006 г., закончились 31.12.2006 г. ООО «Ренессанс» предоставляло налоговые декларации по ЕНВД и уплачивало единый налог с данной площади торгового зала.

Заявитель считает, что по объекту г. Ульяновск, ул. Хрустальная, 33 площадь торгового зала составляла в 2006 г. 72 кв.м., а начиная с 01.04.2006 г.  58, 4 кв.м. Налоговый орган использовал показатели площади торгового зала 116 кв.м. в 1 квартале, 72 кв.м. во 2 и 3 кварталах , 115, 92 кв.м. в 4 квартале.

По данному объекту представлен договор аренды от 30.12.2005 г. № 01-06, с актом приема передачи, согласно которому торговая площадь в магазине составляет 72 кв.м. Указанное согласуется с планом недвижимого имущества БТИ, с экспликацией.

При этом налоговым органом не учтено, что в соответствии с договором аренды от 01.04.2006 г. заявитель  передал с согласия арендодателя в аренду ООО «Ренессанс» с 01.04.2006 г. часть торгового зала площадью 13, 6 кв.м. для розничной торговли подакцизными товарами. ООО «Ренессанс» получило лицензию от 29.05.2006 г. на право торговли вино - водочными товарами в данной точке и приступило к торговле. Согласно журнала кассира - операциониста   торговые   операции   начались   31.05.2006 г.

ООО «Ренессанс» предоставляло налоговые декларации по ЕНВД и уплачивало единый налог с данной площади торгового зала.

Заявитель считает, что по объекту на ул. Кузоватовская. 28 площадь торгового зала составляла 37 кв. м. в 1 квартале, а начиная с 01.04.2006 г. площадь торгового зала составляла 22, 46 кв.м.

По данному объекту представлен договор аренды от 13.05.1999 г. № 4403. согласно которому общая площадь составила 95 кв.м., торговая площадь не определена. Согласно протокола замера по акту обследования торговой площади от 01.08.2006 г., поведённого инженером БТИ Румянцевой В.Г.площадь торгового зала составляла 37, 21 кв.м.

Налоговым органом расчет произведен без учета того, что в соответствии с договором аренды от 01.04.2006 г. заявитель передал ООО «Ренессанс» в аренду с 01.04.2006 г. часть торгового зала площадью 14, 1 кв.м. для розничной торговли подакцизными товарами. ООО «Ренессанс» получило лицензию от 29.05.2006 г. на право торговли вино - водочными товарами в данной точке и приступило к торговле. Согласно журналу кассира - операциониста (ККМ марки Samsung ER 4615.RK зарегистрирована по данному объекту 28.04.2006 г. карточка регистрации № 1418/02), торговые операции начались 24.05.2006 г. ООО «Ренессанс» предоставляло налоговые декларации по ЕНВД и уплачивало единый налог с данной площади торгового зала.

Довод налогового органа о том, что заявитель не имел права без согласия собственника арендуемых помещений сдавать в субаренду их часть ООО «Ренессанс» и по этой причине должен исчислять и уплачивать единый налог, обоснованно отклонен суда первой инстанции, как не соответствующий законодательству о налогах и сборах.

Согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод в решение о том, что правоустанавливающими документами, каковыми в данном случае является договора аренды, планы-схемы, технический паспорта, акт замера БТИ определен размер торговых площадей, занимаемых заявителем: по объекту на ул. Стасова. 26 в 2006 году  32, 7 кв. м. в 1-3 кварталах, 32, 99 кв.м. в  4 квартале; по объекту Хрустальная 33 в 1 квартале 2006 г. 72 кв.м., а начиная с 01.04.2006 г. 58, 4 кв.м.; по объекту на ул. Кузоватовская, 28 площадь торгового зала составляла в 1 квартале 2006 г. 37 кв. м., а начиная с 01.04.2006 г. 23, 11 кв.м, с которых необходимо исчислять единый налог на вмененный доход.

В соответствии со ст. 349.29 НК РФ. для исчисления суммы единого налога на вмененный доход в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели. характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность