Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2006 по делу n А72-14644/2005. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]   ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решений арбитражного суда,

не вступивших в законную силу

25 декабря 2006г.                                                                            Дело №А72-14644/2005

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2006г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2006г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Голяковой Е.С.,

с участием в судебном заседании:

представителя ОАО «ВолгаТелеком» Трубачевой Я.В. (доверенность от 03.03.2006г. №105) и Баграенак Г.Ф. (доверенность от 03.05.2006г. № 102),

представителя ООО «ДАРС - АйПи» Тимофеевой Е.Г. (доверенность от 21.08.2006г.),

представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области и Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Ульяновской области не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 декабря 2006г. апелляционную жалобу  ОАО «ВолгаТелеком» (г. Ульяновск) на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 октября 2006г. по делу №А72-14644/2005 (судья Замалетдинова Д.М.), рассмотренному по заявлению ОАО «ВолгаТелеком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (г. Ульяновск) о признании недействительными ненормативных актов,

третьи лица – Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи по Ульяновской области (г. Ульяновск), ООО «ДАРС - АйПи» (г. Ульяновск),

УСТАНОВИЛ: 

открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Управление антимонопольной службы) от 25.11.2005г. и предписания от 25.11.2005г. №56 по делу №2885/04-02-2005 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц к участию в деле были привлечены Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи по Ульяновской области и ООО «ДАРС - АйПи».

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.02.2006г. по делу №А72-14644/2005 требования ОАО «ВолгаТелеком» были удовлетворены; постановлением апелляционной инстанции того же суда от 03.04.2006г. это решение было оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 20.06.2006г. решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции были отменены, а дело - направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11 октября 2006г. требования ОАО «ВолгаТелеком» были оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ОАО «ВолгаТелеком» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить предъявленные требования.

В отзыве на апелляционную жалобу Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи по Ульяновской области (далее – Управление Россвязьнадзора) указано, что Управление антимонопольной службы вынесло оспариваемые решение и предписание в пределах своей компетенции.  

ООО «ДАРС - АйПи» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Управление Россвязьнадзора представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

Управление антимонопольной службы было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, но не направило своих представителей для участия в судебном заседании.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители ОАО «ВолгаТелеком» в судебном заседании поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «ДАРС - АйПи» апелляционную жалобу отклонила по основаниям, указанным в отзыве на нее.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлениях представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Управление антимонопольной службы возбудило в отношении ОАО «ВолгаТелеком» дело №2885/04-02-2005 по признакам нарушения п.1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее- Закон о конкуренции).

Решением от 25.11.2005г. Управление антимонопольной службы по жалобе ООО «ДАРС - АйПи» признало действия ОАО «ВолгаТелеком», выразившиеся в навязывании ООО «ДАРС - АйПи» невыгодных условий договора и создании препятствий доступу на рынок услуг общедоступной электросвязи, нарушением п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции и обязало ОАО «ВолгаТелеком» в 7-дневный срок со дня получения решения отозвать технические условия от 24.05.2005г. на присоединение сети передачи оператора ООО «ДАРС - АйПи» к узлу передачи данных оператора ОАО «ВолгаТелеком» и обеспечить подключение телематических служб ООО «ДАРС - АйПи» к сети связи общего пользования ОАО «ВолгаТелеком» в соответствии с техническими условиями от 06.05.2005г., на что выдано предписание от 25.11.2005г. №56.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал  ОАО «ВолгаТелеком» в удовлетворении предъявленных требований о признании указанных ненормативных актов незаконными.

Одним из доводов, приведенных в апелляционной жалобе, является довод о том, что ОАО «ВолгаТелеком» якобы не может выступать субъектом вменяемого ему правонарушения, поскольку данное общество, хотя и является хозяйствующим субъектам, доминирующим на рынке услуг электросвязи, но не занимает доминирующего положения на рынке услуг присоединения сервера телематических служб к сети общего пользования.

По мнению суда апелляционной инстанции, этот довод ОАО «ВолгаТелеком» не соответствует  обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, основным видом деятельности ОАО «ВолгаТелеком» является оказание услуг электросвязи. Приказом Управления Россвязьнадзора от 24.10.2005г. №40 Общество включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети общего пользования.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. №147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги общедоступной электрической связи относятся к предмету регулирования указанного закона, поскольку, как правильно указано  Управлением антимонопольной службы в оспариваемом решении, услуги связи в сети связи общего пользования не могут быть заменены в потреблении другими товарами (услугами). Статья 8 данного закона запрещает субъектам естественных монополий отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на оказание таких услуг при наличии возможности их предоставить.

П. 1 ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003г. №126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети общего пользования.

В соответствии с приказом ГКАП РФ от 03.06.1994г. №67, которым утверждены «Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», приказом МАП РФ от 27.10.2003 г. № 373 «О применении статей 5, 17, 18, 19 Закона РСФСР от 22.03.1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в части установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта», приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 г. №66 «Об установлении предельной величины доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке для квалификации доминирующего положения» (с изменениями и дополнениями от 11.03.1999 г.) Управление антимонопольной службы при  квалификации действий ОАО «Волга Телеком», произведя анализ рынка услуг телефонной связи общего пользования в г. Димитровграде, установило, что доля товарного рынка оператора связи ОАО «Волга Телеком» на территории исследуемого региона составляет 55%, что формально относит его к доминирующим субъектам на соответствующем рынке.

Доказательств, опровергающих результаты данного исследования, проведенного Управлением антимонопольной службы, ОАО «ВолгаТелеком» не представило.

Причем, указанным решением Управления антимонопольной службы было установлено, что и другие операторы связи общего пользования, оказывающие услуги   местной связи в г. Димитровграде, могут осуществлять соответствующую деятельность только при условии присоединения к сети связи общего пользования ОАО «ВолгаТелеком».

В соответствии с п. 1 ст. 18 Федерального закона «О связи» присоединение сетей электросвязи осуществляется только на основании заключаемых операторами связи договоров.

ОАО «ВолгаТелеком» в отношениях с ООО «ДАРС- АйПи» выступает как оператор сети местной телефонной связи.

Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные постановлением Правительства РФ от 28.03.2005г №161, предусматривают в Перечне услуг присоединения сетей электросвязи два возможных уровня присоединения, оказываемых оператором сети местной телефонной связи: присоединение па местном уровне и присоединение оборудования присоединяемой сети (сервера телематических служб) на  уровне абонентской установки. Именно последний вид присоединения интересовал оператора присоединяемой сети ООО «ДАРС-АйПи», когда он обращался с заявлением в ОАО «ВолгаТелеком».

Из имеющихся в деле материалов следует и ОАО «ВолгаТелеком» не оспаривается, что оказание услуг третьим лицам- пользователям услуг связи (конечным потребителям) технологически обеспечивается путем одновременного присоединения сервера телематических служб присоединяемого оператора к сети связи общего пользования в точке присоединения специального оборудования  и присоединения этого же оборудования в другой точке присоединения к сети передачи данных.

Таким образом, оказание конечным потребителям услуг связи невозможно, в частности, без присоединения присоединяемого оператора к сети связи общего пользования.

Следовательно, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке услуг электросвязи, создает препятствия другим лицам в присоединении к сети связи, то тем самым он лишает их возможности оказывать услуги связи.

На основании вышеизложенного следует признать несостоятельным утверждение ОАО «ВолгаТелеком»  о том, что оно не является субъектом, в отношении которого могут применяться положения ст. ст. 5,12 Закона о конкуренции (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку ОАО «ВолгаТелеком» на то, что Управление антимонопольной службы не исследовало вопрос о наличии и характере товаров-заменителей сети связи общего пользования (сети подвижной радиосвязи, сети подвижной радиотелефонной связи, сети подвижной спутниковой связи, сети распространения программ телевизионного вещания и радиовещания и т.д.).

Как правильно указано в решении суда первой инстанции, у Управления антимонопольной службы в рассматриваемом случае не было необходимости в исследовании вопроса о наличии и характере товаров- заменителей, поскольку ОАО «ВолгаТелеком» нарушило не право субъектов хозяйственной деятельности на получение товаров- заменителей (которые, в частности, ООО «ДАРС-АйПи», не интересовали), а право субъектов хозяйственной деятельности на присоединение к сети связи общего пользования.

В силу ст. 19 Федерального закона «О связи» технические условия являются существенными условиями договора на оказание услуг связи. На это обстоятельство было указано и судом кассационной инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, при несогласии ООО «ДАРС-АйПи» с техническими условиями от 24.06.2005г., включающими условие о дополнительной услуге подключения к узлу передачи данных ОАО «ВолгаТелеком», оператор присоединяемой сети лишался возможности заключить договор присоединения и, следовательно, возможности доступа к сети связи общего пользования ОАО «ВолгаТелеком»- монополиста на рынке  услуг связи.

В результате действий ОАО «ВолгаТелеком» по односторонней отмене технических условий от 06.05.2005г ООО «ДАРС-АйПи» было лишено права на свободное заключение договора, предусмотренного ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в соответствии с вновь выданными техническими условиями от 24.06.2005г. оператор присоединяющей сети обязал ООО «ДАРС-АйПи» осуществить присоединение сети передачи данных ООО «ДАРС-АйПи» к  узлу телематических служб и передачи данных ОАО «ВолгаТелеком».

По утверждению ООО «ДАРС-АйПи», данное изменение технических условий фактически лишило его возможности организовать связь с использованием технологий IP-телефонии без получения и оплаты дополнительных услуг ОАО «ВолгаТелеком» в виде пропуска трафика через сеть передачи данных ОАО «ВолгаТелеком». Это обстоятельство ОАО «ВолгаТелеком» не оспаривается.

ОАО «ВолгаТелеком» незаконно включило в схему организации связи собственный узел передачи данных, в связи с чем присоединяемый оператор - ООО «ДАРС-АйПи» не имел возможности оказывать услуги, не заключив с ОАО «ВолгаТелеком» дополнительного (по отношению к договору о присоединении) возмездного договора об оказании услуг передачи данных с оплатой на счет ОАО «ВолгаТелеком» всего проходящего через узел трафика сообщений.  

ОАО «ВолгаТелеком» не опровергается факт включения  в технические условия от 24.06.2005г. собственного узла передачи данных с целью контроля проходящего через точку присоединения трафика сообщений, что, в конечном счете, не могло не быть направлено на получение ОАО «ВолгаТелеком» дополнительной прибыли.

Как правильно указано судом первой инстанции, ОАО «ВолгаТелеком» навязывало ООО «ДАРС-АйПи» собственные услуги, в которых контрагент не был заинтересован, что является злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг связи и подпадает под действие п.1 ст. 5 Закона о конкуренции, согласно которому запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

В постановлении от 20.06.2006г. по настоящему делу арбитражный суд кассационной инстанции также указал на то, что своими действиями ОАО «ВолгаТелеком» нарушило как права ООО «ДАРС-АйПи»,