Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2008 по делу n А65-21709/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 июля 2008 г.                                                                                         Дело № А65-21709/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя – представитель Тарасова И.П., доверенность от 14.01.2008г. № 2/08,

от ответчика – представители Щербаков И.А., доверенность от 23.07.2008г. № АГ-05-2/5607, Каримова З.Р., доверенность от 29.12.2007г. № АГ-04-2/5910,

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 марта 2008 г. по делу № А65-21709/2007 (судья Л.М. Якупова),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энерготехника», г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Республиканской энергетической комиссии Республики Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным решения от 07 августа 2007 г. по делу № 28 тр/05, недействительным предписаний от 07 августа 2007 г. №№ 28 тр/05-1, 28 тр/05-2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энерготехника» (далее – заявитель, ООО «Энерготехника», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 07.08.2007г. по делу №28 тр/05 и недействительными предписания УФАС по Республике Татарстан от 07.08.2007г. №28 тр/05-1, №28 тр/05-2.

В ходе рассмотрения дела определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.12.2007 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Республиканская энергетическая комиссия Республики Татарстан.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 марта 2008 года решение по делу № 28 тр/05 от 07 августа 2007 года в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного за период с 01.01.2005 года по 01.06.2007 г. в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и части 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991г. № 948-1 в размере 6877768 рублей и предписание № 28тр/05-2 от 07 августа 2007 года, принятые УФАС по Республике Татарстан, признаны недействительными. В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказал.

Не согласившись с принятым решением суда, УФАС по Республике Татарстан обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании подтвердили позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель Общества возразил против доводов УФАС по Республике Татарстан, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрена в его отсутствие.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа УФАС по Республике Татарстан от 09.04.2007 года №01/52-пр и от 16.04.2007г. №01/53-пр в целях осуществления контроля и надзора за соблюдением антимонопольного законодательства с 10 апреля 2007 года по 09 июня 2007 года в ООО «Энерготехника» инспекцией УФАС по Республике Татарстан было проведено контрольное мероприятие, в результате которого в действиях ООО «Энерготехника» выявлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (части 1 статьи 5 Закона РСФР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных ранках») в части ущемления интересов другого хозяйствующего субъекта путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования на услуги по передаче (поставке) электрической и тепловой энергии, о чем был составлен акт от 09.06.2007г.

По результатам проведенной проверки УФАС по Республики Татарстан вынесено решение от 07.08.2007г. по делу №28 тр/05.

Указанным решением Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. №135-ФЗ (часть 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991г. №948-1) в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования при фактическом оказании услуг по передаче электрической энергии и по передаче тепловой энергии по распределительным сетям ООО «Энерготехника», а также УФАС по Республики Татарстан приняло решение выдать ООО «Энерготехника» предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного за период с 01.01.2005г. по 01.06.2007г. в результате нарушения антимонопольного законодательства.

На основании названного решения УФАС по Республики Татарстан выдало ООО «Энерготехника» предписание от 07.08.2007г. №28 тр/05-1 о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, а именно: Обществу с 10.09.2007 года производить расчет и предоставлять к оплате суммы за осуществление регулированных видов деятельности только на основании утвержденных уполномоченным органом цен (тарифов) на данные виды деятельности и  №28 тр/05-2 в срок до 01.09.2007 года о перечислении в федеральный бюджет доход, полученный за период с 01.01.2005г. по 01.06.2007г. в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и части 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991г. № 948-1 в размере 6 877 768 рублей.

ООО «Энерготехника» не согласилось с данными ненормативными актами антимонопольного органа и обжаловало их в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя требования ООО «Энерготехника», суд первой инстанции исходил из того, что размер дохода, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции и подлежащий перечислению в бюджет, определен антимонопольным органом способом, не утвержденным в установленном порядке.

Апелляционный суд считает, что данный вывод суда является ошибочным.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. Основаниями для выдачи предписания является в силу части 1 статьи 50 названного Закона решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ООО «Энерготехника» занимает доминирующее положение, включена в Реестр хозяйствующих субъектов Республики Татарстан субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 №109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» определено, что тарифы на услуги, оказываемые на розничном рынке электрической энергии (мощности) относиться к регулируемым тарифам.

Исходя из положений части 4 статьи 2, абзаца третьего статьи 6 Закона №41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию» суд первой инстанции правомерно указал, что государственное регулирование тарифов на тепловую энергию в Республике Татарстан осуществляет Республиканская энергетическая комиссия Республики Татарстан.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Энерготехника» нарушило ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Представителями сторон в судебном заседании апелляционной инстанции не оспаривался данный вывод суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Как следует из материалов дела, УФАС по Республики Татарстан был произведен расчет дохода, полученного ООО «Энерготехника» за период с 01.01.2005г. по 01.06.2006г. от осуществления деятельности по передаче электрической энергии в нарушение антимонопольного законодательства и подлежащего взысканию в бюджет, на основании материалов и документов, предоставленных Обществом и касающихся экономической деятельности Общества по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО «Энерготехника», который составил 6 877 768 руб.

Данные, на основании которых был произведен расчет УФАС по Республики Татарстан, Обществом не оспаривается, что подтверждено его представителем в судебном заседании апелляционной инстанции.

УФАС по Республики Татарстан использовало в своих расчетах тарифы на передачу электроэнергии, утвержденные постановлениями РЭК Республики Татарстан для организаций Республики Татарстан в период 2005-2007 гг. при определении среднегодовых тарифов для применения их в качестве тарифов, включающих все затраты, связанные с предоставлением услуг по передаче электрической энергии Обществом в 2005г., 2006г. и 2007г.

Из материалов дела усматривается и представителем Общества не отрицается, что Общество в соответствии с принятой учетной политикой, бухгалтерским и налоговым учетом, не ведет в 2005, 2006, 2007 гг. раздельный учет вышеуказанных затрат.

Из отзыва Республиканской энергетической комиссии Республики Татарстан на заявления ООО «Энерготехника» следует, что РЭК Республики Татарстан считает допустимым принять расчеты сделанные УФАС по Республики Татарстан в условиях отсутствия у Общества системы раздельного учета, и, следовательно, отсутствия материалов (расчетных величин и сведений), позволяющих рассчитать тариф на передаче электрической энергии по сетям ООО «Энерготехника».

Доказательств того, что расчет произведен УФАС по Республики Татарстан неверно, Общество по данному делу не предоставило.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган имеет полномочие выдать хозяйствующим субъектам предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемые решение в части выдачи ООО «Энерготехника» предписания и само предписание от 07 августа 2007 года № 28тр/05-2 приняты УФАС по Республики Татарстан в соответствии с полномочиями, предоставленными Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было правовых оснований для признания решения по делу № 28 тр/05 от 07 августа 2007г в части выдачи предписания и самого предписания от 07 августа 2007 года № 28тр/05-2 недействительными.

С учетом изложенного обжалуемое решение суда первой инстанции в части в удовлетворении требования о признания недействительными решения УФАС по Республики Татарстан по делу № 28 тр/05 от 07 августа 2007г в части выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного за период с 01.01.2005 года по 01.06.2007 года в результате нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и части 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и