Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2008 по делу n А72-2657/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не  вступившего в законную силу

05 июля 2008 г.                                                                             Дело № А72-2657/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  05 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Анисимовой О.Ю.,  с участием:

от заявителя  – представитель не явился, надлежаще извещён,

от ответчика  –  представитель Спиридонов И.И., доверенность от 21.04.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 июля 2008 г., в помещении суда, в зале № 6, апелляционную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 мая  2008 г. по делу №А72-2657/2008 (судья Замалетдинова Д.М.), принятое по заявлению ООО «Волга-Инфо», г. Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании незаконным постановления от 09 апреля 2008 года № 54 о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Волга-Инфо» (далее – заявитель,  Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным  и отмене  постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – ответчик, административный орган) от 09 апреля 2008 года № 54 о привлечении его к  административной ответственности  по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее – КоАП РФ), ссылаясь на отсутствие   существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, малозначительность совершенного правонарушения и  возможности  применения ст.2.9 КоАП РФ

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14 мая 2008 г. заявление  удовлетворено. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области  от 09 апреля 2008 года № 54 изменено  в части назначения административного наказания, Общество освобождено от административного  наказания, ограничившись  устным  замечанием.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области,  не согласившись с решением суда от 14 мая 2008  года,  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области  в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 14 мая 2008 г. отменить, апелляционную жалобу  удовлетворить.

Представитель ООО «Волга-Инфо»  в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства был надлежаще извещён, что подтверждается материалами дела и, в соответствии со  ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в его  отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы  представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 14 мая 2007 года подлежит  отмене, в связи с неправильным применением  норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении суда  обстоятельствам  дела, что  в соответствии с ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда. В  удовлетворении заявления   ООО «Волга-Инфо» следует отказать.

При этом  суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в ходе текущего контроля  за соблюдением законодательства Российской Федерации специалистами УФАС по Ульяновской области выявлено, что в ежегодном адресно-телефонном справочнике «Весь Ульяновск» (выпуск №2, 2008 год), издаваемом ООО «Волга-Инфо», на страницах 6 и 195 размещены рекламные модули ООО «ДентРАЙ» следующего содержания: «Лечение и протезирование зубов. Доступные цены, высокое качество, гарантия и т.д». При этом указанные модули содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, в частности в нарушение требований ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе» в рекламе стоматологических услуг ООО «ДентРАЙ» отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний или необходимости получения консультации специалиста.

06.03.2008г. по факту выявленного нарушения и.о. руководителя УФАС по Ульяновской области  возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ (л.д.19-20).

26.03.2008г. в отношении ООО «Волга-Инфо» составлен протокол №84 о совершении    Обществом    административного    правонарушения,    выразившегося   в нарушении п.7 ст.24 ФЗ «О рекламе», ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ (л.д.24-25).

Протокол составлен в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, директора ООО «Волга-Инфо» Глушенкова В.Ю., которому, как следует из содержания протокола, разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ. Подписью указанного лица также удостоверен факт получения копии данного протокола. Из объяснений директора ООО «Волга-Инфо», собственноручно изложенных им в соответствующей графе протокола, следует, что факт выявленного нарушения Общество не оспаривает, при этом считает совершенное правонарушение малозначительным, просит применить ст.2.9 КоАП РФ и  ограничиться устным замечанием.

09.04.2008г., рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, и.о.   руководителя   УФАС   по   Ульяновской   области   вынес   постановление  №54 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ и наложил на ООО «Волга-Инфо» административное взыскание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

ООО «Волга-Инфо» не согласилось с постановлением антимонопольного органа и  обжаловало его в судебном порядке. Оспаривая данное постановление, заявитель сослался на то, что совершенное Обществом правонарушение является малозначительным. В обоснование несоразмерности наложенного административным органом штрафа фактическим обстоятельствам совершенного правонарушения заявитель указал на то, что в данном случае вред общественным интересам не причинен, у рекламодателя имеется лицензия на осуществление медицинской деятельности, в настоящее время нарушение устранено.

УФАС по Ульяновской области заявленное требование не признало, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, и вину ООО «Волга-Инфо» в его совершении доказанными материалами дела об административном правонарушении. Полагает, что в данном случае УФАС не вправе был применить ст.2.9 КоАП РФ, так как при оценке данного правонарушения учитываются не реальные последствия, а сам факт наличия угрозы охраняемым общественным отношениям. Просит отказать в удовлетворении заявленного требования.

В силу п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. С доводами, содержащимися в заявлении, арбитражный суд не связан и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч,7 ст.210 АПК РФ).

Согласно пункту  1  статьи 3  Федерального закона «О рекламе» (далее Закон) реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием    любых    средств,    адресованная    неопределенному    кругу   лиц   и направленная     на     привлечение     внимания     к     объекту     рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 7 статьи 24 Закона реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перечень работ и услуг по медицинской деятельности устанавливается соответствующими положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007г. №30 утверждено Положение о лицензировании медицинской деятельности, в Приложении к которому установлен Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности. Среди прочих в данный перечень входят и работы (услуги) по стоматологии, стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической, стоматологии хирургической.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем  или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет ответственность по статье 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации

Исследовав представленные сторонами доказательства и оценив текст  спорной рекламы, суд  пришел к выводу, что исходя из структуры построения текста рекламного объявления в данном случае объектом рекламы, содержащейся в модулях ООО «ДентРАЙ» на страницах 6 и 195 справочника «Весь Ульяновск», являются конкретные медицинские услуги (лечение и протезирование зубов).

При этом надлежащее уведомление о наличии противопоказаний к применению рекламируемых услуг и о необходимости получения консультации специалистов, рекламные модули не содержат. Данный факт подтвержден материалами дела и по существу заявителем не оспорен.

Таким образом, учитывая доказанность события административного правонарушения и вины ООО «Волга-Инфо» в его совершении, не выявив в ходе рассмотрения дела каких-либо нарушений со стороны антимонопольного органа при осуществлении процедуры производства по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции  правомерно  признал оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Вместе с тем, учитывая степень вины Общества, осознание им вины в совершенном правонарушении, и принимая во внимание, что реклама «лечение и протезирование зубов» дана в общем виде, перечня конкретных услуг не содержит, а также то, что в настоящее время нарушение устранено путем размещения на листах, содержащих рекламные модули (стр.6 и стр.195 справочника «Весь Ульяновск»), предупредительной надписи: «о возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом»; судом  не установлена направленность бездействия, выразившегося в отсутствии предупредительной надписи, на нарушение действующего законодательства, -суд  первой инстанции расценил  совершенное правонарушение как малозначительное.

По  мнению суда  первой инстанции,  в данном случае  возбуждением дела об  административно правонарушении,   его   рассмотрением   и   установлением   вины   ООО   «Волга-Инфо достигнуты предупредительные цели административного производства, установленные п.1   ст.3.1   КоАП   РФ.   При   таких   обстоятельствах   наложение   административно наказания в виде  штрафа в размере 40 000 руб., по мнению суда первой инстанции,  имеет неоправданно карательный характер, не соответствует тяжести правонарушения и степени вины нарушителя.

Суд апелляционной инстанции  считает  ошибочным вывод  суда первой  инстанции относительно малозначительности совершенного правонарушения и применения ст.2.9 КоАП РФ  по следующим основаниям.

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена возможность освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности при малозначительности правонарушения.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Совершенное ООО «Волга-Инфо»  административное правонарушение  не может быть квалифицировано как малозначительное.

Из смысла упомянутого постановления Пленума ВАС РФ следует, что при оценке правонарушения учитываются не реальные его   последствия,  а сам факт наличия угрозы охраняемым общественным интересам. Рассматриваемая реклама затрагивает охраняемые  законодательством Российской  Федерации общественные отношения в сфере здравоохранения. Норма ч.7 ст. 24 Федерального закона «О  рекламе» направлена как раз на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, а Конституция Российской Федерации признаёт человека высшей ценностью общества.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию  лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе  методов лечения, медицинской техники, а также необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получении  консультации специалистов в рекламе необходимо для того, чтобы предостеречь  потребителя рекламы от необдуманных шагов при выборе упомянутых товаров ( работ, услуг) и пользовании ими.

Наличие вышеуказанного предупреждения предусмотрено Федеральным законом « О рекламе»  вне зависимости от того, какая именно медицинская услуга рекламируется.

Кроме того, суд первой инстанции  указал в решении, что ООО «Волга-Инфо» в добровольном порядке предприняло все зависящие от него действия и устранило допущенное  нарушение. Апелляционный суд считает, что данный вывод суда  не соответствует действительности и материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, заявителем