Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2008 по делу n А65-25909/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

02 июня 2008 г.                                                                                     Дело № А65-25909/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июня 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей  Поповой Е.Г., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «Стройиндустрия» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представитель Щербаков И.А., доверенность от 28 декабря 2007 г. № АГ-05-2/5889,

от 3-го лица: ТСЖ «Кремль» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая 2008 г. апелляционную жалобу

ООО «Стройиндустрия», г. Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 марта 2008г. по делу № А65-25909/2007, судья Мухаметшин Р.Р., принятое по заявлению ООО «Стройиндустрия», г. Казань,  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, 3-е лицо: ТСЖ «Кремль», г. Казань,

о признании недействительными решения от 20 июля 2007 г. № 27тр/05, предписаний от 20 июля 2007 г. № 27тр/05-1, от 20 июля 2007г. № 27тр/05-2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (далее – ООО «Стройиндустрия», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 20 июля 2007 г. № 27тр/05, предписаний от 20 июля 2007 г. № 27тр/05-1, от 20 июля 2007г. № 27тр/05-2.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено товарищество собственников жилья «Кремль» (далее - ТСЖ «Кремль»).

Решением суда от 05 марта 2008 г. в удовлетворении заявления Обществу отказано на том основании, что УФАС по Республике Татарстан приняло законное и обоснованное решение, в рамках предоставленных ему действующим законодательством полномочий, поскольку Общество, являясь субъектом естественной монополии и занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, нарушило порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО «Стройиндустрия».

В апелляционной жалобе ООО «Стройиндустрия» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявление удовлетворить, ссылаясь на то, что Общество не ведет в качестве основного вида деятельность по передаче электрической энергии, основной вид деятельности Общества – строительство жилых домов, осуществление мероприятий по технологическому присоединению Общество не производит, услуги по передаче электроэнергии осуществляются в размерах, установленных договором. Общество не является сетевой организацией и в связи с этим не оказывало услуги по передаче электроэнергии, Общество не является субъектом естественной монополии. Не имеется доказательств технической невозможности присоединения ТСЖ «Кремль» непосредственно к сетевой организации КГО «Энергосбыт» через подстанцию КГО «Энергосбыт» на ул.К.Маркса, 2. Необходимо исчислять сумму дохода ООО «Стройиндустрия» исходя из соответствующих сумм дохода, включенных в фактически оплаченную ТСЖ «Кремль» в период с 01 августа 2004 г. по 01 мая 2007 г. – в размере 60066 руб. 35 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку ООО «Стройиндустрия» фактически осуществляет деятельность по передаче электрической энергии, Общество имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации электрических сетей, эксплуатирует объекты электросетевого хозяйства, технологически предназначенные для обеспечения электрических связей и осуществления передачи (преобразования и распределения) электрической энергии. Передача электроэнергии Обществом осуществляется как для собственных нужд, так и для обеспечения электрической энергией иных лиц, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к его электрическим сетям. УФАС по Республике Татарстан установило доминирующее положение ООО «Стройиндустрия» на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии независимо от того, является Общество субъектом естественной монополии или нет.Теоретическая возможность второго технологического присоединения ТСЖ «Кремль» к сетям ОАО «Сетевая компания» существует и антимонопольным органом не отрицается, однако отсутствует техническая и экономическая целесообразность присоединения, основанная на особенностях товара – услуги по передаче электрической энергии: наличие инфраструктуры, расположение сетей и энергопринимающих устройств потребителя в определенном месте и т.д. Тот факт, что ТСЖ «Кремль» не в полном объеме оплатило услуги по передаче электроэнергии, не свидетельствует о неполучении Обществом дохода при осуществлении деятельности в нарушение антимонопольного законодательства.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО «Стройиндустрия» и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан с жалобой на ООО «Стройиндустрия» обратилось ЗАО «ЗК «Хлебопродукт», указав, что является собственником нежилого помещения в офисном здании, расположенном по адресу: г. Казань, ул. К. Маркса, д. 5. Собственники помещений в домах № 3, № 5 по ул.К.Маркса и в доме № 8 по ул. Б.Красная являются членами ТСЖ «Кремль». Энергопринимающие устройства ТСЖ «Кремль» присоединены к распределительным сетям ООО «Стройиндустрия». ТСЖ «Кремль» и ООО «Стройиндустрия» заключили договор электроснабжения от 01 августа 2004 г. №3/э (т.1, л.д.66-72), по которому ООО «Стройиндустрия» обязуется подавать через присоединенную сеть электрическую энергию, а ТСЖ «Кремль» - принимать и своевременно оплачивать принятую электроэнергию.

По материалам проверки № 25ТР/01 антимонопольным органом 20 июля 2007 г. принято решение № 27тр/05, которым УФАС по Республике Татарстан признал ООО «Стройиндустрия» нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона  от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), ч. 1 ст. 5 Закона РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. № 948-1 в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО «Стройиндустрии».

Предписаниями от 20 июля 2007 г. № 25тр/05-1 и №27тр/05-2 антимонопольный орган предписал Обществу с 01 января 2008 г. производить расчет и предъявлять к оплате суммы за осуществление регулируемых видов деятельности только на основании утвержденных уполномоченным органом цен (тарифов) на данные виды деятельности, а также обязал Общество в срок до 20 августа 2007 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный за период с 01 августа 2004 г. по 31 мая 2007 г. в результате нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ, что выразилось в нарушении установленного нормативного актами порядка ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО «Стройиндустрия» в размере 180 549 руб. 64 коп.

Из материалов дела следует, что ООО «Стройиндустрия» имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации электрических сетей (рег.номер 50022671 от 29 апреля 2004 г.), эксплуатирует на законном основании объекты электросетевого хозяйства, технологически предназначенные для обеспечения электрических связей и осуществления передачи (преобразования и распределения) электрической энергии (ТП-6/0,4 кВ №2036, кабельные линии). При этом передача электрической энергии осуществляется Обществом как для собственных нужд, так и для обеспечения электрической энергией иных лиц (субабонентов), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к его электрическим сетям - ТСЖ «Кремль».

В соответствии с договором электроснабжения от 01 августа 2004 г. №3/э (т.1, л.д. 66-72), заключенным с ТСЖ «Кремль» ООО «Стройиндустрия», последнее обязуется подавать субабоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а субабонент - принимать и своевременно оплачивать принятую электроэнергию. В соответствии с п. 1.4 договора «оплата услуг по обеспечению электрической энергией и обслуживанию электросетей производится согласно актам, представляемым субабоненту». На основании п.2.1 договора ООО «Стройиндустрия» обязано подавать субабоненту электрическую энергию; принимать на техническое обслуживание расчетные электросчетчики по договорному соглашению; производить внеплановые проверки работы электрооборудования; незамедлительно оповещать субабонента об ограничениях подачи электроэнергии; осуществлять переустановку и замену трансформаторов при уведомлении субабонента; оперативно извещать субабонента о нарушениях и неисправностях в работе электрооборудования.

На основании вышеизложенного антимонопольным органом сделан вывод о фактическом осуществлении ООО «Стройиндстрия» деятельности по передаче электрической энергии.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со ст.4 Федерального закона «О естественных монополиях» деятельность по передаче электрической энергии относится к естественно-монопольным видам деятельности.

Передача электрической энергии представляет собой физический процесс доставки товара (в данном случае электрической энергии (мощности) до энергопринимающих устройств потребителя через технические устройства электрических сетей.

Услуги по передаче электрической энергии не могут быть заменены в потреблении другими товарами (услугами), спрос на них в меньшей степени зависит от цены на этот товар (услуги).

В силу технологических оснований реализации товара (услуги по передаче электрической энергии), а именно: сложившаяся схема электроснабжения, расположение энергопринимающих устройств покупателей и распределительных сетей продавца в определенном месте, наличие технологического присоединения энергопринимающих установок к электрическим сетям с учетом принципа однократности такого присоединения, обуславливающего техническую и экономическую нецелесообразность повторного присоединения (или передподключения) энергопринимающих устройств к электрическим сетям другого хозяйствующего субъекта, предоставляющего услуги по передаче электроэнергии, с целью обеспечения потребителя электрической энергией - товара, качество и цена которого не зависят от продавца услуг по передаче электрической  энергии, а также в силу правовых оснований  реализации данного товара (право владения и пользования объектами электросетевого хозяйства, участвующими в процессе передачи энергоресурса), услуги по передаче электрической энергии предоставляются в условиях отсутствия конкуренции.

С учётом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что локальный рынок услуг по передаче электрической энергии через распределительные сети Общества, географические границы которого определены (ограничены) территорией, охваченной присоединенными электрическими сетями Общества в соответствии с вышеуказанными статьями Федерального закона «О естественных монополиях», находится в состоянии естественной монополии, а Общество, осуществляя на данном товарном рынке деятельность по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии.

На основании вышеизложенного и ч. 5 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ, в соответствии с которой хозяйствующий субъект - субъект естественной монополии, занятый производством (реализацией) товара (работ, услуг) в условиях естественной монополии, занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, антимонопольным органом правомерно установлено, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

При таких обстоятельствах в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ антимонопольный орган правомерно указал в оспариваемом решении, что с 26 октября 2006 г. (с момента вступления в законную силу указанного федерального закона) Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Учитывая, что Общество фактически осуществляло деятельность по передаче электрической энергии с 01 августа 2004 г. (по представленным материалам в ходе проверки), то есть до вступления в законную силу Федерального закона № 135-ФЗ для оценки положения Общества на рынке услуг по передаче электроэнергии в период с 01 августа 2004 г. по 26 октября 2006 г. УФАС по Республике Татарстан был проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке. Вышеуказанный анализ был проведен в связи с тем, что в Законе РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991г. № 948-1, действовавшем до принятия Федерального закона № 135-ФЗ, нормы, определяющей