Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 по делу n А55-17831/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не  вступившего  в законную силу

15 мая 2008 г.                                                                                          Дело № А55-17831/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 15 мая 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е. Г., Филипповой Е. Г.,

при ведении протокола  секретарем  судебного заседания Исхаковой Э. Г.

с участием в судебном заседании:

представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Самарской области Васильевой Т.Н. (доверенность от 08.05.2007г.) (до перерыва в судебном заседании), Кобыльсковой О.В. (доверенность от 07.05.2007г. №02-10/6),

представителей ООО «Цифроком» Филина Р.Г. (доверенность от 29.11.2007 № 16, в деле), Переседова А.А. (директор, паспорт серии 3697 №040150),

рассмотрев в открытом судебном заседании 12-14 мая 2008г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Самарской области, Самарская область, г. Похвистнево, на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 февраля 2008 г. по делу №А55-17831/2007 (судья Л. В. Кулешова), принятое по заявлению ООО «Цифроком», Самарская область, г. Похвистнево, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Самарской области,

о признании незаконным решения налогового органа от 21 ноября 2007 г. № 08-05/971/27433,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Цифроком» (далее – ООО «Цифроком», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Самарской области (далее – налоговый орган) от 21 ноября 2007 г. № 08-05/971/27433.

Решением от 15 февраля 2008г. по делу № А55-17831/2007 Арбитражный суд Самарской области удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным.

Общество отклонило апелляционную жалобу по мотивам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему.

В судебном заседании 12 мая 2008 г. был объявлен перерыв до 14 мая 2008 г. Представители лиц, участвующих в деле, были извещены о перерыве под роспись. После перерыва судебное заседание было продолжено.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в жалобе и в дополнениях к ней.

Представители ООО «Цифроком» отклонили апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, приведенных в апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия содержащихся в нем выводов обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильного применения норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО «Цифроком» по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль и единого социального налога (далее – ЕСН) за период с 16 сентября 2004 г. по 31 декабря 2006 г., налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 16 сентября 2004 г. по 31 марта 2007 г. налоговый орган вынес решение от 29 июня 2007 г. № 26. Данным решением обществу был доначислен налог на прибыль за 2006 г. в сумме 14787 руб., НДС в сумме 49985 руб., ЕСН в сумме 193 руб., начислены пени и налоговые санкции, приходящиеся на указанные суммы налогов.

Основанием для доначисления указанных сумм налогов, начисления штрафа и пени послужил тот факт, что ООО «Цифроком» исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), осуществляя при этом  деятельность не подпадающую под определение розничной торговли, а, значит, не являющуюся объектом обложения ЕНВД.

Удовлетворив заявление ООО «Цифроком» о признании решения налогового органа незаконным, суд первой инстанции необоснованно признал договоры, заключенные обществом со своими покупателями, договорами розничной купли-продажи.

Из материалов дела видно, что ООО «Цифроком» в проверяемый период осуществляло деятельность по реализации компьютеров, программного обеспечения и периферийных устройств в адрес юридических лиц. Купля-продажа указанных товаров оформлялась договорами, составленными в установленном законом порядке, общество выставляло своим покупателям товарные накладные и счета-фактуры на реализованный товар. Покупатели, в свою очередь, осуществляли оплату посредством перечисления денежных средств со своих расчетных счетов на расчетный счет ООО «Цифроком» в ОАО «Россельхозбанк» г. Самара.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что целях определения понятия розничной торговли по смыслу главы 26.3 НК РФ неприменимо определение договора розничной купли-продажи, содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Норма статьи 346.27 НК РФ, дающая определение розничной торговли, является отсылочной, а, значит, в данном случае следует руководствоваться статьей 492 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 492 ГК РФ предусмотрено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», введенному в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11 августа 1999 г. № 242-ст, оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из системного анализа приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ).

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом, при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Аналогичный вывод был сделан Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в постановлении от 27 ноября 2007 г. по делу №А57-11522/2006.

Данный вывод согласуется с позицией Министерства финансов Российской Федерации, высказанной им в письме от 16 января 2006 г. № 03-11-05/9: в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Материалами дела, в частности, письмами покупателей ООО «Цифроком», подтверждается, что товар, приобретенный у общества, использовался ими в целях ведения предпринимательской и иной хозяйственной деятельности. Как было указано ранее, общество выставляло на реализуемый товар счета-фактуры и товарные накладные. То обстоятельство, что договоры, заключенные между обществом и его покупателями, были поименованы, как договоры розничной купли-продажи, не свидетельствует о том, что по своему содержанию они отвечали понятию розничной купли-продажи.

Характеристика договора зависит от содержащихся в нем условий, согласованной воли сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, но не от его названия.

Исходя из перечисленных  обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, основываясь на приведенных правовых нормах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сделки, заключенные ООО «Цифроком» с его покупателями на поставку компьютерной техники и оформленные товарными накладными и счетами-фактурами, не отвечают понятию договоров розничной купли-продажи, а являются договорами поставки. При таких обстоятельствах общество неправомерно применяло в отношении указанных хозяйственных операций систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку в данном случае применению подлежала общая система налогообложения.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности, в частности, по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации

Таким образом, что ООО «Цифроком» неправомерно уплачивало ЕНВД, в отношении операций, являющихся объектом налогообложения с использованием общего режима, в связи с чем налоговый орган обоснованно доначислил обществу налог на прибыль, НДС и ЕСН.

Суд первой инстанции неверно посчитал, что налоговым органом не доказан размер налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Из материалов дела видно, что общая сумма выручки, полученной ООО «Цифроком» за проверяемый период, составила 2969153 руб. 29 коп., из которых 1573407 руб. 18 коп. – выручка, полученная при использовании наличных расчетов (в том числе подлежащая обложению ЕНВД в сумме 1573407 руб. 18 коп.), 1395746 руб. – выручка, полученная при осуществлении безналичных расчетов (в том числе подлежащая обложению ЕНВД в сумме 875648 руб., относимая к общему режиму налогообложения в сумме 520098 руб.).

Таким образом, выручка ООО «Цифроком», в отношении которой должен применяться общий режим налогообложения, составила 520098 руб.

Вывод суда первой инстанции о невозможности установления выручки ООО «Цифроком» на основании ответов, полученных от покупателей общества, противоречит материалам дела.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В свою очередь, прибылью в целях исчисления данного налога для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Пунктом 9 статьи 274 НК РФ предусмотрено, что расходы организаций в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган, определяя долю расходов ООО «Цифроком», приходящихся