Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2008 по делу n А49-5968/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения   арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 мая  2008 г.                                                                             Дело № А49-5968/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от  ООО «Энергосервисная компания» - представитель Камнев Г.П., доверенность от 09 января 2008 г. № 7,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель Бутузова Т.В., доверенность от 06 мая 2008 г. № 630-2,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 мая 2008 г. апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение  Арбитражного суда Пензенской области от 28 марта 2008 u. по делу № А49-5968/2007, судья Земцова М.В., принятое по заявлению ООО «Энергосервисная компания», г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза,

о признании незаконным постановления от 27 сентября 2007 г. № 1-21/27-2007 о назначении административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергосервисная компания» (далее – ООО «Энергосервисная компания», Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 27 сентября 2007 г. № 1-21/27-2007 о назначении административного наказания по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Решением суда от 28 марта 2008 г. заявление Общества удовлетворено частично, оспариваемое постановление о назначении ООО «Энергосервисная компания» административного наказания в виде наложения административного штрафа в сумме 1 048 180 руб. по ст. 14.31 КоАП РФ признано незаконным в части назначения наказания и изменено в указанной части и ООО «Энергосервисная компания» назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 124 940 руб. 75 коп.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней антимонопольный орган просит решение суда в части удовлетворения заявления  ООО «Энергосервисная компания» отменить, принять новый судебный акт в удовлетворении заявленных требований Общества – отказать, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права, поскольку Общество занимает доминирующее положение на рынке по производству, передаче и распределению тепловой энергии в географических границах на территории районов г.Пензы в рамках присоединенных тепловых сетей, в связи с чем размер штрафа должен быть рассчитан исходя из выручки, полученной от реализации услуг на рынке по производству, передаче и распределению тепловой энергии в географических границах территории г.Пензы, а не ограничен рамками отдельно взятой котельной «Южная», так как возможность расчета суммы штрафа от суммы выручки по отдельному объекту хозяйствующего субъекта не предусмотрена санкцией ст.14.31 КоАП РФ. Котельная «Южная» не имеет отдельной отчетности, при утверждении тарифов на тепловую энергию уполномоченным на то органом все затраты на производство, передачу и продажу тепловой энергии, объемы производства и реализации тепловой энергии и другие показатели рассматриваются в целом по предприятию. При назначении наказания учитывались смягчающие обстоятельства, административный штраф был наложен в минимальном размере, предусмотренном ст.14.31 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление Общества в полном объеме, ссылаясь на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения, а также нарушение срока возбуждения дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить, в удовлетворении заявления Общества отказать.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ТСЖ «Новосел» и ТСЖ «Добрый» 16 июля 2007 г. обратились в УФАС по Пензенской области с жалобой на действия ООО «Энергосервисная компания» по необоснованному прекращению подачи тепловой энергии в жилые дома по ул. Терновского № 190 (13 июля 2007 г.) и № 209А (23 мая 2007 г.).

УФАС по Пензенской области 20 июля 2007 г. было возбуждено дело № 2-03/36-2007 в отношении Общества по признакам нарушения требований ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Комиссия УФАС по Пензенской области, рассмотрев материалы дела, 03 августа 2007 г. вынесла решение, которым действия Общества по прекращению подачи тепловой энергии жилым домам ТСЖ «Новосел» и ТСЖ «Добрый» квалифицировала как злоупотребление доминирующим положением на рынке производства, передачи и распределения тепловой энергии и нарушение требований п.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции». На основании указанного решения Обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (л.д.40).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 22 ноября 2007 г. по делу № А49-5688/2007 и постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. доводы УФАС по Пензенской области о злоупотреблении Обществом доминирующим положением признаны обоснованными.

Главным специалистом – экспертом отдела антимонопольного контроля и естественных монополий УФАС по Пензенской области 14 сентября 2007 г. был составлен протокол № 1-21/27-2007 об административном правонарушении (л.д.52-54) с участием представителя Общества - заместителя генерального директора Самойлова С.А., по доверенности от 03 сентября 2007 г. № 10 (л.д.51), предоставляющей ему полномочия на представительство интересов Общества по данному административному делу № 1-21/27-2007.

Материалами антимонопольного дела установлено, а также судебными актами подтверждено, что Общество злоупотребило доминирующим положением на рынке по производству, передаче и распределению теплоэнергии.

Согласно отчетным данным, представленным Обществом, его выручка от реализации услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии за 2006 год составила 104 818 000 рублей.

На заседании комиссии УФАС по Пензенской области по вопросам применения КоАП РФ, созданной приказом УФАС по Пензенской области от 25 июня 2007г. № 71, 18 сентября 2007г. принято решение о применении при расчете штрафа одной сотой размера выручки от реализации услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии. Расчет: (104818000 руб.: 100)х1 = 1048180 руб.

Постановлением заместителя руководителя - начальника отдела антимонопольного контроля и естественных монополий УФАС по Пензенской области от 27 сентября 2007 г. № 1-21/27-2007 (л.д.6-10) ООО «Энергосервисная компания» привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 048 180 руб.

Согласно ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Состав административного правонарушения, в том числе событие и вина ООО «Энергосервисная компания» в совершении правонарушения, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке по производству, передаче и распределению теплоэнергии, подтверждены материалами дела, а также вступившим в силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 22 ноября 2007г. и постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда  от 24 ноября 2008 г. по делу № А49-5688/2007.

Вместе с тем административный орган необоснованно назначил ООО «Энергосервисная компания» наказание в виде административного штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из одной сотой размера выручки от реализации услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии в сумме 1 048 180 руб.

В соответствии с положениями ч.1.3 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное нарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа на юридических лиц в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки.

При расчете суммы штрафа антимонопольный орган за исходную сумму взял 104818000 руб. - сумму выручки от реализации услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии за 2006 г. по данным отчета о прибылях и убытках организации за 2006 г. Между тем санкция статьи 14.31 КоАП РФ устанавливает следующий порядок расчета: от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги),  на рынке которого совершено правонарушение. Следовательно, штраф должен быть рассчитан от суммы выручки по котельной «Южной» (потребителями которой являются ТСЖ «Добрый», ТСЖ «Новосел»), что составляет 12 494 075 руб.

Соответственно штраф в минимальном размере составит 124 940 руб. 75 коп. Расчет: (12494075 руб. 14 коп.: 100) х 1 = 124940 руб.75 коп).

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. При этом в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Принимая во внимание характер допущенного Обществом деяния, учитывая отсутствие в рассматриваемом деле отягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в статье 4.3 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что размер административного штрафа за совершенное правонарушение должен составить 124 940 руб. 75 коп.

Судом установлено, что Общество совершило действия, которые признаны злоупотреблением доминирующим положением, УФАС 27 августа 2007г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 1-21/27-2007 и проведении административного расследования. Данным определением УФАС по Пензенской области обязало Общество представить информацию о сумме выручки от реализации услуг по тепловой энергии и явиться в УФАС по Пензенской области для дачи объяснений и подписания протокола об административном правонарушении.

В части нарушения должностными лицами УФАС по Пензенской области срока вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 1-21/27-2007 и проведении административного расследования, предусмотренного пунктом 2 статьи 28.7 КоАП РФ на 20 дней, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что данное нарушение является существенным, оно не повлияло на суть принятого решения при рассмотрении дела по существу. В результате несоблюдения УФАС по Пензенской области сроков вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, не были нарушены права и законные интересы Общества. Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности, определенного статьей 4.5 КоАП РФ, а именно в течение одного года.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного суда Российской Федерации (постановление от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»), подобные процессуальные нарушения являются несущественными, поскольку указанные сроки не являются пресекательными.

С учетом изложенного в связи с неправильным определением размера административного штрафа, предусмотренного санкцией ст.14.31 КоАП РФ (то есть в связи с неправильным применением норм материального права) суд первой инстанции правомерно изменил оспариваемое постановление в части и назначил административный штраф в размере 124 940, 75 руб., в пределах санкции, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что размер штрафа должен быть рассчитан исходя из выручки, полученной от реализации услуг на рынке по производству, передаче и распределению тепловой энергии в географических границах территории г.Пензы, не могут быть приняты, поскольку санкция ст.14.31 КоАП РФ определяет размер штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, без указания на получение этой выручки от реализации всех услуг, оказанных Обществом, в том числе без нарушения антимонопольного законодательства.

Ссылки УФАС по Пензенской области на то, что котельная «Южная» не имеет отдельной отчетности, при утверждении тарифов на тепловую энергию уполномоченным на то органом все затраты на производство, передачу и продажу тепловой энергии, объемы производства и реализации тепловой энергии и другие показатели