Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2008 по делу n А55-17397/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 мая  2008 г.                                                                                   Дело № А55-17397/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено   07 мая 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марчик Н.Ю., судей Бажана П.В., Холодной С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В., с участием:

от заявителя – Деева О.В., доверенность от 17.12.2007 г., Винокурова Е.Г., доверенность от 17.12.2007 г.,

от ответчика – Корольчук С.А., доверенность от 09.01.2008 г. № 04-04/6,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 апреля 2008 г., в зале № 7, апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2008 г. по делу № А55-17397/2007 (судья Медведев А.А.),

по заявлению ЗАО «Самарская строительная компания»

к  ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары

о признании незаконным в части  решения от 01.11.2007 г. № 14-15/179,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Самарская строительная компания» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому  району г. Самары (далее – ответчик, Инспекция), с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК  РФ, о признании незаконным решения от 01.11.2007 г. №14-15/179  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по НДС в размере 3 633 174 руб., пени по НДС, штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 726 634,80 руб., штрафа в соответствии с п.1 ст.126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налоговому органу сведений необходимых для осуществления налогового контроля в количестве 3 473 документов в размере 173 650 руб.

Решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены частично.     Оспариваемое решение признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 3 573 443 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС  в размере 1 290 770,32 руб., штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 20% от сумм недоимки по НДС в сумме 714 688,80 руб., штрафа в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговому органу сведений необходимых для осуществления налогового контроля в количестве        3 473 документов на сумму 115 766,67 руб.  

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований заявителя, ссылаясь на неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм  материального права.

В судебном заседании представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобе.

Представители заявителя в судебном заседании, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется  только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу ч. 5 ст. 268 АПК  РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой  инстанции законным и обоснованным, а  апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка  соблюдения Обществом налогового законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 01.10.2007 г. № 6204. Рассмотрев указанный акт и представленные налогоплательщиком возражения, Инспекцией 01.11.2007 г. вынесено решение №14-15/179 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (т.1 л.д. 58-79).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной ст.ст.120, 122, 123, 126 НК РФ, в виде налоговых санкций в общем размере 935 480 руб. Кроме того, налоговый орган предложил налогоплательщику доплатить в бюджет налоги в общей сумме 3 720 060 руб. и пени в общей сумме 1 339 510,33 руб.

Основанием принятия данного решения в оспариваемой части послужили выводы Инспекции о том, что заявитель по договорам строительного подряда в 2004-2006гг. получал суммы авансовых платежей в счёт предстоящей реализации без исчисления с них НДС и уплаты его в бюджет, в результате чего, по мнению налогового органа, налогоплательщиком нарушены пп. 1 п. 1 ст. 146 и п. 1 ст. 162 НК РФ.     Кроме того, налоговый орган указывает на нарушение заявителем п. 3 ст. 93 НК РФ, поскольку требование о предоставлении документов было получено лично генеральным директором Общества Органовым В.М. 12.04.2007 г., а надлежаще заверенные копии были представлены лишь 25.05.2007 г., что подтверждается Реестром документов от 02.05.2007 г., представленным в Инспекцию 25.05.2007 г.  За указанное нарушение налоговый орган привлёк заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ. 

Между тем указанные выводы налогового органа являются ошибочными, не соответствующими закону и имеющимися в деле доказательствам. 

При этом суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно требованиям п. 6 ст. 108 НК РФ, п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговый орган считает, что договоры, на основании которых заявитель получал на расчётный счёт денежные средства в 2004-2006гг.,  являются  договорами строительного подряда, предусмотренными ст. 740 ГК РФ, а поступившие денежные средства - авансовыми платежами в счёт предстоящей реализации.     

Как указывается в оспариваемом решении, согласно договоров о долевом участии в строительстве от 29.12.2005 г. №1/4 и от 29.12.2005 г. № 1/67 Общество обязалось построить и передать по окончании строительства жилого дома две однокомнатные квартиры ТСЖ «Шверника 19А» («Дольщик»), при условии полной оплаты доли.     Указание на иные договоры, изменение юридической квалификации которых произвёл налоговый орган, в оспариваемом решении отсутствует. Договоры, использованные налоговым органом при налоговой проверке, в материалы дела ответчиком не представлены.     

Между тем, Общество представило в материалы дела копии договоров о долевом участии в строительстве за период с 2001 г. по 2005 г., соответствующие им дополнительные соглашения, протоколы согласования цены и графика платежей, акты приёма-передачи доли, платёжные документы, договоры переуступки доли, акты о полной оплате доли.

Из анализа указанных доказательств судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Обществом в 2001-2005гг. заключены с физическими и юридическими лицами договоры о долевом участии в строительстве.     

Предметом указанных договоров явилось долевое участие в проектировании и строительстве многоэтажного кирпичного жилого дома с офисными помещениями на 1 и цокольном этажах и творческими мастерскими, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Шверника / угол ул. Солнечной.     

При этом стороны пришли к соглашению о том, что до завершения строительства жилого дома в состав доли «Дольщика» в строящемся доме входит только сумма фактически средств внесенных им денежных, а по окончании строительства жилого дома, полной оплаты «Дольщиком» своей доли и передачи «Обществом» «Дольщику» построенного жилья по акту, в состав доли «Дольщика» в данном жилом доме входит построенная, оплаченная им и переданная ему квартира.     Внесение долей осуществлялось внесением денежных средств непосредственно в кассу заявителя дольщиками, что подтверждается протоколами согласования цены и графика платежей, отражено и согласовано сторонами частичное или полное внесение доли.      Кроме того, внесение взносов осуществлялось путём перечисления дольщиком - ТСЖ «Шверника 19А» денежных средств подрядчикам и поставщикам в оплату СМР, услуг и материалов с последующим оформлением актов о полной оплате доли.    

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно ст. 1041 ГК  РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.     

В соответствии со ст.1043 ГК  РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью.

Имеющиеся в материалах дела договоры о долевом участии в строительстве не содержат обязанности по заданию заказчика построить квартиру, как определенный объект строительных работ, и передать её в собственность заказчика.

Из представленных договоров следует, что стороны договариваются о строительстве многоэтажного кирпичного жилого дома с офисными помещениями на 1 и цокольном этажах и творческими мастерскими путём долевого участия в строительстве. Квартира же является результатом распределения долей после окончания строительства жилого дома. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о соответствии экономического содержания вышеперечисленных договоров о долевом участии в строительстве их названию, а также об отсутствии между заявителем и дольщиками отношений подряда на строительство квартир.   

Налоговым органом также не представлены суду доказательства, свидетельствующие о реализации Обществом строительно-монтажных работ дольщикам и получение соответствующих авансовых платежей.

При этом заключение заявителем договоров с подрядными организациями на выполнение строительно-монтажных работ и оплате их денежными средствами дольщиков соответствует отношениям по договору о совместной деятельности и ведению одним из участников общих дел в интересах всех дольщиков.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ в целях гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.     В п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов). 

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на Федеральный закон от 30.12. 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и письма Минфина РФ, разъясняющие его действие, являются несостоятельными, поскольку действие настоящего Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона (п.2 ст. 27). Разрешение на строительство жилого дома, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Шверника/угол ул. Солнечной, предоставлено Постановлением Главы г. Самары от 30.12.2002 г. № 1240.

Таким образом, в соответствии с п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ денежные средства, поступившие от дольщиков, не являются авансовыми платежами в счёт предстоящей реализации и, следовательно, основания для налогообложения указанных сумм в порядке п.1 ст.154 и п.1 ст.162 НК РФ отсутствуют.  

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о незаконном  начислении Инспекцией НДС в сумме 3 573 443 руб., пени в сумме 1 290 770,32 руб., штрафа в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ в размере 714 688,80 руб. соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Оспариваемым решением заявитель также привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК  РФ за нарушение п. 3 ст. 93 НК  РФ к штрафу в размере 173 650 руб., при этом налоговым органом при рассмотрении материалов проверки смягчающие ответственность обстоятельства установлены не были.

Заявитель, не оспаривая наличие в действиях состава налогового правонарушения, просил суд учесть в качестве смягчающих ответственность обстоятельств: временную нетрудоспособность руководителя организации при отсутствии в штате иных работников, совершение правонарушения впервые, тяжелое материальное положение, отсутствие ведения хозяйственной деятельности, предоставив суду соответствующие доказательства (л.д. т. 6 л.д. 136, т. 1 л.д. 17-25, т. 7 л.д. 130-132).

Между тем, налоговым органом доказательства, свидетельствующие об отсутствии указанных обстоятельств, суду представлены не были.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК  РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим