Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2008 по делу n А55-1016/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения  арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 апреля 2008 г.                                                                                    Дело № А55-1016/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  04 апреля 2008 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 04 апреля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от  ЗАО «Нефтехимия» - представители Буянов П.М., доверенность № 19/46 от 20.02.08г., Максимова Н.В. – доверенность № 19/65 от 19.06.2007 г. (после перерыва),

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области – представители Пак Л.Л., доверенность № 102/2П от 17.01.2008 г., Шепеленко С.В. – доверенность № 47/6 от 11.01.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 марта - 02 апреля – 04 апреля 2008 г. апелляционную жалобу ЗАО «Нефтехимия»,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 февраля 2008г. по делу № А55-1016/2008, судья  Холодкова Ю.Е., принятое по заявлению  ЗАО «Нефтехимия», Самарская область, г.Новокуйбышевск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области, г.Самара, о признании незаконным и отмене постановления от 24 декабря 2007 г. № 4140/6 о наложении штрафа по делу № 125-2528-07/6 об административном правонарушении по ч.2.2  ст.19.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Нефтехимия» (далее – ЗАО «Нефтехимия», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 24 декабря 2007г. № 4140/6 о наложении штрафа по делу № 125-2528-07/6 о назначении административного наказания по ч.2.2 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 19 февраля 2008 г. в удовлетворении заявления ЗАО «Нефтехимия» отказано на том основании, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2.2. ст.19.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ЗАО «Нефтехимия» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить, ссылаясь на то, что дело об административном правонарушении и проведении административного расследования было возбуждено в день окончания приостановления исполнения предписания, ЗАО «Нефтехимия» было лишено возможности исполнить предписание, разумный срок исполнения предписания не был предоставлен. Определением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 июня 2007 г. по делу № А55-19813/2006 было приостановлено исполнение постановления суда апелляционной инстанции от 22 мая 2007 г. до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы ЗАО «Нефтехимия» 909 августа 2007 г.). Согласовать условия и заключить договор на оказание услуг по использованию инфраструктуры для приема, хранения и передачи углеводородного сырья в месячный срок, предусмотренный предписанием, в данной ситуации было невозможно при наличии судебного спора по вопросу заключения договора с ООО «Самараоргсинтез». Сотрудники ЗАО «Нефтехимия», являющиеся защитниками законных прав и интересов Общества, не были допущены к участию в данном производстве, несмотря на представление надлежащим образом оформленной доверенности.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему УФАС по Самарской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку предписание антимонопольного органа обязательно для исполнения, предписание, законность которого была подтверждена решением арбитражного суда, не было исполнено ЗАО «Нефтехимия» в установленный срок, что влечет административную ответственность, предусмотренную ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ. Принятие Обществом решения о модернизации производства без учета интересов ООО «Самараоргсинтез» является отягчающим ответственность обстоятельством. УФАС по Самарской области не допускало нарушений при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представители ЗАО «Нефтехимия» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, заявление ЗАО «Нефтехимия» удовлетворить.

Представители УФАС по Самарской области возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебном заседании дважды объявлялся перерыв: до 11 час. 02 апреля и до 9 час. 15 мин. 04 апреля 2008 г., рассмотрение дела  закончено в судебном заседании 04 апреля 2008 г.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом 28 ноября 2006 г. ЗАО «Нефтехимия» выдано предписание № 3747/6, согласно которому Общество обязано было в срок до 25 декабря 2006 г. заключить с ООО «Самараоргсинтез» договор на оказание услуг по использованию инфраструктуры для приема, хранения и передачи углеводородного сырья на взаимовыгодных условиях; не допускать экономически и технологически не обоснованное прекращение оказание услуг по использованию инфраструктуры ЗАО «Нефтехимия» для приема, хранения и передачи углеводородного сырья. О выполнении предписания ЗАО «Нефтехимия» следовало сообщить антимонопольному органу в срок до 27 декабря 2006 г. (т.1, л.д.11).

В предпоследний день срока, установленного для исполнения предписания, (25 декабря 2006 г.) Общество обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным вышеуказанного предписания и решения антимонопольного органа от 28 ноября 2006г.  № 3746/6.  Решением Арбитражного суда Самарской области по делу № А55-19813/2006 04 апреля 2007 г. заявление ЗАО «Нефтехимия» удовлетворено, решение и предписание антимонопольного органа признаны незаконными (т.1, л.д.23-26). Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2007 г. вышеуказанное решение Арбитражного суда Самарской области отменено и в удовлетворении требований ЗАО «Нефтехимия» отказано (т.1, л.д. 27-29). Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09 августа 2007 г. кассационная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а постановление суда апелляционной инстанции - без изменения (т.1, л.д. 31-33).

УФАС по Самарской области 22 мая 2007 г. в отношении ЗАО «Нефтехимия»  вынесло определение № 1543/6 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ и проведении административного расследования (т.1, л.д. 34).

Антимонопольным органом 13 июля 2007 г. в отношении ЗАО «Нефтехимия» составлен протокол № 2129/6 об административном правонарушении, предусмотренном  ч.2.2 ст. 19.5 КоАП РФ (т.1, л.д. 35-37).

УФАС по Самарской области 29 августа 2007 г. вынесло постановление № 2561/6 о привлечении ЗАО «Нефтехимия» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. (т.1, л.д.38-42).

Решением Федеральной антимонопольной службы России от 09 октября 2007 г. № 1 19.5/463-07 вышеуказанное постановление антимонопольного органа отменено и дело направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что допущенные антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении нарушения прав Общества не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, поскольку антимонопольным органом не было рассмотрено ходатайство Общества об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении в связи с невозможностью присутствия законного представителя при составлении протокола, УФАС по Самарской области не предоставило Обществу разумный срок на исполнение предписания (т.1, л.д. 43-45).

УФАС по Самарской области 09 ноября 2007 г. в отсутствие законного представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, вновь был составлен протокол № 3395/6 об административном правонарушении, предусмотренном  ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ (т.1, л.д. 46-48).

УФАС по Самарской области 24 декабря 2007 г. вынесено постановление № 4140/6 по делу об административном правонарушении № 125-2528-07/6 о привлечении ЗАО «Нефтехимия» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ (т.1, л.д.7-10).

В соответствии с ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение на юридических лиц  административного штрафа в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вышеуказанное предписание УФАС по Самарской области было обжаловано ЗАО «Нефтехимия» в судебном порядке.

В соответствии со ст. 52 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее Федеральный Закон № 135-ФЗ) в случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Ввиду того, что постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2007 г. по делу №  А55-19813/2006 подтверждена законность и обоснованность предписания антимонопольного органа, решение суда вступило в законную силу 22 мая 2007 г., следовательно, с этого момента была возобновлена обязательность  исполнения предписания антимонопольного органа.

В соответствии с положениями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что законный представитель ЗАО «Нефтехимия» был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола, о чём свидетельствует уведомление о составлении протокола от 06 ноября 2007 г. № 3313/6) (т.1, л.д. 73). Однако законный представитель Общества  на составление протокола не явился. Начальник правового департамента по вопросам корпоративной собственности Гурова О.В. и юрисконсульт правого департамента Буянов П.М., которые явились на составление протокола об административном правонарушении, законными представителями ЗАО «Нефтехимия» в силу положений ст. 25.4 КоАП РФ не являются.

В соответствии с положениями части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Вместе с тем  КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Отсутствие подписи представителей Общества в протоколе об административном правонарушении ор 09 ноября 2006г. № 3395/6 не может являться безусловным доказательством нарушения прав ЗАО «Нефтехимия» на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

ЗАО «Нефтехимия» в подтверждение принятия мер по исполнению предписания антимонопольного органа представило в материалы дела ксерокопию письма от 27 декабря 2006 г. за исх.№ 1-14/449 (т.1, л.д.110) в адрес генерального директора ООО «Самараоргсинтез», в котором ЗАО «Нефтехимия» предлагает ООО «Самараоргсинтез» в рамках заключения на 2007 год договоров по оказанию услуг заключить договоры на общую сумму 27 млн.руб.

ЗАО «Нефтехимия» также ссылается на технологическую невозможность оказания ООО «Самараоргсинтез» услуг по хранению углеводородного сырья с использованием емкостей (буллитов) ЗАО «Нефтехимия», то есть отсутствие возможности для исполнения предписания антимонопольного органа, а, следовательно, и вины в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда в пункте 16 постановления от 02 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (с изменениями от 26 июля 2007 г.), выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В судебном заседании при рассмотрении апелляционной