Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2008 по делу n А55-950/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

    ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения  арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 апреля 2008 г.                                                                        Дело № А55-950/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

индивидуальный предприниматель Хевсоков А.А. не явился, извещен надлежащим образом,

от Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Самарской области - представитель не явился, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 апреля 2008 г. апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Самарской области, Самарская область, г.Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области  от 28 февраля 2008г. по делу № А55-950/2008, судья Черномырдина Е.В., принятое по заявлению  индивидуального предпринимателя Хевсокова А.А., Самарская область, г.Тольятти, к  Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Самарской области, Самарская область, г.Тольятти,

об отмене постановления по делу об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ от 27 декабря 2007 г. № 1307 и протокола об административном правонарушении  от 14 декабря 2007г. №4576,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хевсоков А.А. (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Самарской области (далее – налоговый орган) об отмене постановления по делу об административном правонарушении по ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) от 27 декабря 2007 г. № 1307 и протокола об административном правонарушении  от 14 декабря 2007г. №4576.

Решением суда от 28 февраля 2007 г. заявление предпринимателя удовлетворено, оспариваемое постановление налогового органа от 27 декабря 2007г. № о признании индивидуального предпринимателя Хевсокова Арсена Абулганиевича, 20.06.1976 года рождения, виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей признано незаконным и отменено на том основании, что в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ. Производство по делу об административном правонарушении прекращено. В части признания незаконным и отмены протокола об административном правонарушении от 14 декабря 2007 г. № 4576 производство по делу прекращено в связи с тем, что протокол не создает каких-либо прав и не устанавливает обязанностей, а лишь констатирует факт обнаружения административного правонарушения.

            В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, поскольку предпринимателем не была применена контрольно-кассовая техника.

Отзыв на апелляционную жалобу предприниматель не представил, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 16 ноября 2007г. в 13 час. 29 мин. сотрудниками налогового органа  при проведении  проверки  выполнения предпринимателем требований Федерального закона от 22 мая 2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ) в магазине «Мишель», расположенном по адресу: Самарская область. г. Тольятти, бульвар 50-лет Октября, 38, произведена оплата за услуги связи «Мегафон» в сумме 50 руб. Оплата произведена через терминал самообслуживания «5 секунд», установленный в торговом зале магазина и принадлежащий предпринимателю Хевсокову А.А. При осуществлении наличного денежного расчета  контрольно-кассовая техника не применялась, чек не был напечатан. Результаты проверки были отражены в акте от 16 ноября 2007г. № 4576 (л.д.33-34).

Налоговым органом 14 декабря 2007г. в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом уведомленного о месте и времени составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении № 4576 в отношении предпринимателя по факту нарушения ст. 5 Федерального закона № 54-ФЗ  (л.д.30).

Постановлением налогового органа от  27 декабря 2007 г. № 1307 предприниматель привлечен к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере  3 000 руб. (л.д.28-29).

Согласно ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно - кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями, индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/или/ расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьёй 5 Федерального закона № 54-ФЗ предусмотрено, что предприниматели без образования юридического лица обязаны при осуществлении денежных расчетов с населением применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в постановлении от 31 июля 2003г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин», неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, а в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут предусмотренную статьей 14.5 КоАП РФ ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Статья 1 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовую технику, используемую при осуществлении наличных денежных расчетов, определяет как контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно - вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Из данной правовой нормы следует, что контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, не являются единственным видом контрольно-кассовой техники и не отождествлены законодателем с электронно-вычислительными машинами, а также персональными, программно-техническими комплексами.

В Приложении № 2 к письму Госналогслужбы РФ от 05 февраля 1998г. № ВК-6-16/84 имеется перечень моделей контрольно-кассовых машин, включенных в Государственный реестр контрольно-кассовых машин, по состоянию на 01 января 1998 г., в котором отсутствует аппарат для приема платежей, используемый предпринимателем. При этом перечень автоматов, требующих оснащения блоками фискальной памяти, Федеральным агентством по промышленности  в настоящее время не создан.

Кроме того, в ст. 1 Федерального закона № 54-ФЗ понятие Государственного реестра электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, ЭВМ, применение которых предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами, отсутствует.

Федеральный закон не устанавливает различий в способах проведения оплаты  с участием кассира-операциониста либо без такового, что имеет место при использовании терминалов самообслуживания - торговых автоматов, автоматов по приему различного рода платежей.

В данном случае оплата за услуги сотовой связи через терминал производится не через кассира, а с применением специального платежного автомата: при оплате услуг через платежный автомат, наличные деньги вкладываются плательщиком самостоятельно в автомат, информация о принятых платежах автоматически в непрерывном режиме передается операторам связи, подсчет выручки  также осуществляется автоматически в непрерывном режиме и контролируется оператором в офисе предпринимателя.

Постановлением Правительства Российской Федерации  от 16 июня 2004 г. № 285 «Об утверждении Положения о Федеральном агентстве по промышленности» ведение Государственного реестра контрольно-кассовой техники возложено на Федеральное агентство по промышленности, подведомственное Минпромэнерго России.

На момент привлечения предпринимателя к административной ответственности действовал установленный и опубликованный названным агентством перечень ККМ и их версий, включенных в Государственный реестр.

Исходя из смысла письма от 27 февраля 2004 года № 33-0-11/153 Министерства РФ по налогам и сборам «О применении торговых автоматов» по вопросу правомерности использования организациями торговых автоматов, разрешенных к применению до 01 января 2004 г., следует, что в настоящее время в соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона № 54-ФЗ определяется федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять ведение Государственного реестра. В этой связи МНС России считала возможным использование торговых автоматов до принятия Правительством Российской Федерации постановления «О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченной осуществлять ведение Государственного реестра контрольно-кассовой техники» и соответствующих разъяснений МНС России по управлениям Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по субъектам Российской Федерации.

Вместе с тем до настоящего времени отсутствует Государственный реестр электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых согласно ст.1 Федерального закона № 54-ФЗ предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами.

Разделив контрольно-кассовую технику на различные виды, законодатель закрепил общие требования, а также порядок и условия ее регистрации и применения ко всем видам без подразделения.

Для правильной квалификации в рамках данного дела налоговому органу необходимо было представить в суд документацию, свидетельствующую о принадлежности проверяемого терминала к какому-либо виду техники: контрольно-кассовая машина, электронно-вычислительная техника, программно-технический комплекс, торговый автомат, автомат самообслуживания, платежный терминал и т.п. Без таких документов применение налоговым органом понятия «терминал» не дает возможности для идентификации технического устройства.

Установление факта заключения между субъектом хозяйственной деятельности и оператором сотовой сети агентского договора на оказание услуг по приему авансовых платежей от абонентов оператора имеет значение для квалификации правонарушения, так как само наличие такого договора является доказательством оказания услуг населению за наличный расчет.

Таким образом, совокупность таких обстоятельств, как отсутствие официально опубликованного Государственного реестра ККТ, Государственного реестра электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых в соответствии со ст. 1 Федерального закона предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами, наличие в терминалах самообслуживания устройств, позволяющих контролировать оборот наличных денежных средств, свидетельствует о невозможности нарушения охраняемых общественных интересов в сфере торговли и оказания услуг, финансовой и налоговой дисциплины.

Учитывая, что отсутствуют нормативные правовые акты, устанавливающие основания применения ст. 14.5 КоАП РФ в случае осуществления денежных расчетов через терминалы, являющиеся контрольно-кассовой техникой, не имеется и правовых оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснено, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Федерального законе от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Кроме того, операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды, деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вышеозначенная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2008 г. № 11301/07.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

Кроме того, налоговым органом в нарушение требований ч.2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов осуществлен в отсутствие  предпринимателя или его представителя, что следует из протокола осмотра от 16 ноября 2007 г. (л.д.37). При этом доказательств уведомления предпринимателя о проведении осмотра налоговым органом суду не представлено.

Исходя из того, что протокол об административном правонарушении не создает каких-либо прав и не возлагает каких-либо обязанностей на предпринимателя и КоАП РФ не предусматривает обжалования протоколов об административных правонарушениях, судом правомерно прекращено производство по делу в части требования об отмене протокола об административном правонарушении в порядке п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе,